Unverwertbare Beweismittel im Skyguide-Prozess

Im Skyguide-Prozess liefern die Plädoyers der Verteidiger Gesprächsstoff. Der Masterplan besteht offenbar darin, die Schuld allein dem ermordeten Fluglotsen zuzuweisen und die belastenden Beweismittel als unverwertbar darzustellen. Dies mag rein technisch gesehen richtig sein, berücksichtigt aber wahrscheinlich zu wenig das enorme öffentliche Interesse am Verfahren. Die Strategie wird in den Augen des Publikums mit grosser Sicherheit als schäbig aufgefasst, was mit ebenso grosser Sicherheit auch das Gericht beeinflussen wird. Man wird es sehen und analysieren.

Zur Verwertungsfrage zitiere ich hier kurz aus der NZZ. Behauptet wird einerseits die Verletzung des Konfronationsanspruchs (Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. d EMRK):

Der in der Unglücksnacht alleine diensthabende Fluglotse sei vor seinem Tod sechs Mal einvernommen worden und habe dabei die Angeklagten belastet, [...]. Keiner der Angeklagten sei jedoch je mit dem Lotsen konfrontiert worden und habe zu dessen Aussagen Stellung nehmen können oder müssen. Im Falle einer Verwertung dieser Aussagen würde deshalb das Fairness-Prinzip verletzt (NZZ).

Ob das Argument stichhaltig ist, kann aus der Ferne schlecht beurteilt werden. Ein unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts könnte weiterführen (1P.186/2004 vom 23.09.2004). In jenem Fall entschied das Bundesgericht im Sinne der Verteidigung. Die Belastungszeugen waren nicht mehr in der Schweiz und es wurde nichts unternommen, das Konfrontationsrecht zu gewährleisten, obwohl dies möglich gewesen wäre. Im Skyguide-Prozess ist die Konfrontation nicht mehr möglich, war es aber natürlich zu Beginn der Untersuchungen. Das Bezirksgericht hat damit also eine recht knifflige Frage zu beantworten und sollte sich dabei am Sinn und Zweck des Konfrontationsrechts orientieren. Ein Blick über den Atlantik kann hier nicht schaden:

Admitting statements deemed reliable by a judge is fundamentally at odds with the right of confrontation. To be sure, the Clause's ultimate goal is to ensure reliability of evidence, but it is a procedural rather than a substantive guarantee. It commands, not that evidence be reliable, but that reliability be assessed in a particular manner: by testing in the crucible of cross-examination. The Clause thus reflects a judgment, not only about the desirability of reliable evidence (a point on which there could be little dissent), but about how reliability can best be determined (USSC, 541 U.S. 36, Crawford v. Washington).

Auch das Gutachten wird von der Verteidigung als unverwertbar qualifiziert:

Dieses sei nicht für ein Strafverfahren, sondern für die deutsche Bundesstelle für Fluguntersuchung (BFU) erstellt worden. Daher sei der Sachverständige auch nicht richtig über die Rechtslage informiert worden. Vor Gericht nicht brauchbar sei das Gutachten zudem, weil sich der Sachverständige darin offensichtlich auch auf Informationen stütze, die er informell bei Drittpersonen eingeholt hatte.

Diesen Argumenten gebe ich wenig Chancen. Ich gehe davon aus, dass es der Verteidigung möglich war, dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stellen, womit allfällige Mängel "geheilt" wurden.

Haar statt Blut

In einem Administrativverfahren wurde einem Arzt der Führerausweis aufgrund einer Haaranalyse auf unbestimmte Zeit entzogen. Das Bundesgericht hat diesen Entscheid gestützt auf kantonales Beweisrecht (das Bundesrecht siehr sie noch nicht vor) geschützt (Urteil 6A.8/2007 vom 01.05.2007). Hier ein paar Auszüge aus dem Urteil:

Auf eine fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn die Person nicht mehr in der Lage ist, Alkoholkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass sie im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt. Somit können auch suchtgefährdete Personen, bei denen aber jedenfalls ein Alkoholmissbrauch vorliegt, vom Führen eines Motorfahrzeugs ferngehalten werden (BGE 129 II 82 E. 4.1). (E. 2.1).

Bisher wurde der Beweis über Blutanaylsen geführt, womit aber kein direkter Alkoholkonsum-Nachweis erbracht werden kann. Dagegen stellt die Haaranalyse auf Ethylglucuronid (ETG) eine direkte, beweiskräftige Analysemethode dar:

Weil ETG ein Abbauprodukt von Alkohol ist, belegt dessen Nachweis den Konsum von Alkohol. Aufgrund des Kopfhaar-Längenwachstums von ca. 1 cm pro Monat lassen sich Aussagen über den Alkoholkonsum während der entsprechenden Zeit vor der Haarentnahme machen. Nach dem Gutachter werden ETG-Resultate über 30 bzw. 51 pg/mg nur bei Patienten mit Alkoholproblemen beobachtet. Die Analyse kann somit auch zur Entlastung des Betroffenen führen (E. 2.3).

Prozessual zu beachten ist, dass im vorliegenden Fall kantonales Beweisrecht anwendbar ist. Dazu und zu seiner Kognition führte das Bundesgericht folgendes aus:

Eine Haarentnahme greift zwar in die körperliche Integrität und damit in das Grundrecht der persönlichen Freiheit ein. Sie ist aber lediglich als leichter Eingriff anzusehen (...). Bei einem leichten Grundrechtseingriff prüft das Bundesgericht das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Die Eingriffsermächtigung lässt sich angesichts der bundesrechtlichen Untersuchungspflicht und der Verweisung auf das kantonale Recht ohne Willkür auf Art. 12 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 (VRP/SG) stützen (E. 2.4).

Die kantonalgesetzliche Grundlage sieht die Haaranalyse selbstverständlich auch nicht vor, sondern beschränkt sich auf allgemeine Floskeln (Beweiserhebung von Amts wegen durch Beizug von Sachverständigen, der auch Hilfspersonen beiziehen kann), die dem Bundesgericht hier aufgrund der Willkürkognition aber reichten. Nebst einer gesetzlichen Grundlage sind auch die übrigen Eingiffsvoraussetzungen zu prüfen. Das Bundesgericht sagte dazu einzig und allein folgendes:

Weiter sind das öffentliche Interesse an der Abklärung sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme ohne weiteres zu bejahen.

Selbst wenn das zu bejahen ist, als Begründung kann man diese Äusserung jedenfalls nicht qualifizieren. Mit ähnlich überzeugenden Argumenten schmetterte das Bundesgericht auch die Einwände gegen die Haarentnahme und die Analyse durch ein luxemburgisches Labors ab:

Wie sich auch aus der Darstellung in der Beschwerde (S. 6) selber ergibt, erweist sich im Übrigen die Auffassung der Vorinstanz entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht als unzutreffend, wonach er in seinem Rekurs weder das Ergebnis der Haaranalyse als solches noch die fachliche Befähigung des mit der Analyse beauftragten luxemburgischen Labors und dessen Mitarbeiter bestritten habe. In jener dem Gutachter zur Stellungnahme zugestellten Eingabe vom 8. Juni 2006 (act. 19) wurde auf S. 3 bloss eine nicht korrekte Entnahme der Haarprobe geltend gemacht. Dieser Einwand wurde vom Gutachter zurückgewiesen. Für die Vorinstanz waren für entsprechende Zweifel auch keine Anhaltspunkte ersichtlich (E. 2.4).

Dass die Haaranalyse auch Vorteile für den Probanden hat, ist nicht zu bestreiten:

Beweiserhebungen sind nach den allgemeinen Grundsätzen nur soweit durchzuführen, als sie erforderlich sind. [...]. Eine Befragung des Arbeitgebers und der Tochter erschien für einen sicheren Befund nicht mehr erforderlich. Der Gutachter hat dieses Vorgehen in seiner verkehrsmedizinischen Stellungnahme ausführlich begründet. Er hat sich auf hinreichende Unterlagen gestützt (Akten, Befragung und Befunde der körperlichen Untersuchung, Selbstbeurteilungsfragebogen, Ergebnisse der Blut-, Urin- und Haaranalyse). Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbegründet (E. 2.5).

Ergebnis:

Entsprechend ist von der vorinstanzlichen Feststellung auszugehen, dass beim Beschwerdeführer eine verkehrsrelevante Alkoholproblematik mit Abhängigkeitscharakter gemäss ICD-10 vorliegt (E. 2.6).

Der Entscheid mag im Ergebnis durchaus richtig sein. Immerhin lagen auch Blutanalysen vor, die zum selben Ergebnis führten. Was aber dringend zu fordern ist, ist ein Ausbau der Mitwirkungsrechte (etwa bei der Wahl des Gutachters) und eine lückenlose, nachvollziehbare Dokumentation von der Haarentnahme bis zur Auswertung. Selbst luxemburgische Labors sind von Irrtümern und Verwechslungen nicht gefeit.

P.S. Dies ist Blog-Eintrag Nr. 1,000.

Mit Telefonüberwachung gegen SVG-Delikte

Am 11. Mai 2007 hat das Bundesgericht einen Entscheid (6A.113/2006 vom 30.04.2007) online gestellt, den ich verpasst hätte, wären da nicht fel und die NZZ.

Im Oktober 1999 ordneten die zuständigen Behörden eine Telefonüberwachung an, weil sich X. eines Drogendelikts verdächtig gemacht hatte. Am 8. November 1999 wurde ihm der Führerausweis wegen eines anderen Delikts entzogen. Kurz darauf ergab die Telefonüberwachung folgendes:

"Jetzt bin ich gerade in meinem neuen Range Rover drin ... und fahre selber ... ich musste ihn doch ausprobieren ... jetzt fahr ich wieder retour".

Daraufhin wurde ein neues Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das SVG eröffnet, dass dann aber wegen Verjährungseintritts eingestellt wurde. Im Administrativverfahren wurde X. der Führerausweis wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs für die Dauer von sechs Monaten entzogen. Dagegen wehrte er sich nun erfolgreich. Seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde vom Bundesgericht nach altem SVG beurteilt (gültig bis 24.12.2004). Die zu prüfende Frage definierte das Bundesgericht wie folgt:

Im vorliegenden Verfahren ist einzig zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Zufallsfund aus der im Rahmen eines Strafverfahrens angeordneten Telefonüberwachung in einem Administrativverfahren betreffend
Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken verwertet werden darf (E. 6.1).

Diese Frage hat das Gericht in der Folge verneint. Es erinnerte zunächst daran, dass ein Warnungsentzug eine repressive Massnahme mit strafähnlichem Charakter darstelle. Damit seien die strafprozessualen Regeln auch im Entzugsverfahren analog anwendbar:

Der Zufallsfund darf mithin im Administrativverfahren verwendet werden, wenn er im Strafverfahren betreffend die Widerhandlung, die Anlass für das Administrativverfahren bildet, verwertet werden darf. Die prinzipiell ohnehin unsichere Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen, auf welche die Vorinstanz abstellt, ist insoweit ein untaugliches, nicht sachgerechtes und daher willkürliches Kriterium (E. 6.2.4).

Dieser etwas überraschenden Wertung folgt die Frage nach dem anwendbaren Recht. Das BÜPF war im massgeblichen Zeitpunkt noch nicht in Kraft, so dass die damals geltende kantonale Strafprozessordnung (Art. 192 aStPO/SH) anwendbar war (vgl. Art. 18 BÜPF).

Das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs war nach dem hier massgebenden alten, bis Ende 2004 geltenden Recht (Art. 95 Abs. 2 aSVG) angesichts der Strafdrohung von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse lediglich eine Übertretung. Wegen dieser Tat konnte gemäss Art. 192 aStPO/SH eine Telefonüberwachung nicht angeordnet werden. Daher durfte ein auf eine solche Tat hindeutender Zufallsfund gemäss Art. 196 aStPO/SH im Strafverfahren nicht verwertet werden. Demnach durfte die Aufzeichnung des abgehörten Telefongesprächs auch im Administrativverfahren betreffend Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken nicht als Beweismittel verwendet werden (E. 6.4).

Damit war die Sache aber noch nicht gegessen, denn X. hatte in den polizeilichen Einvernahmen die Tat gestanden. Dazu machte es sich das Bundesgericht nun leider einfach, indem es die Frage der Verwertung der Protokolle und damit der Fernwirkung des Verwertungsverbots offen liess:

Mit der Frage, ob diese polizeilichen Einvernahmen auch verwertbar sind, wenn der Zufallsfund aus der Telefonüberwachung nicht verwertbar wäre, hat sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht befasst, wozu sie auch keinen Anlass hatte. Das Bundesgericht hat daher keinen Grund, sich im vorliegenden Verfahren mit dieser Frage der sog. Fernwirkung des Verwertungsverbots auseinander zu setzen und zu prüfen, ob der Führerausweisentzug allein aufgrund des vom Beschwerdeführer nach Vorhalt des unverwertbaren Zufallsfundes abgegebenen Geständnisses angeordnet werden könnte 6.5).

Damit geht der Fall zurück an die Vorinstanz und wird dann möglicherweise zur Beantwortung der offenen gelassenen Frage der Fernwirkung nach Lausanne zurückkehren. Auch dann nicht beantworten wird das Bundesgericht allerdings die Rechtslage nach geltendem Recht.

Privatsphäre c. Mitwirkungspflichten im Steuerveranlagungsverfahren

Heisst das Bundesgericht in Steuersachen (hier: Steuerbusse) eine Beschwerde gut, ist der Beschwerdeführer mit einiger Wahrscheinlichkeit der Staat. So auch in 2A.644/2006 vom 14.02.2007, aus dem ich Erwägung 4.3 übernehme:

Soweit die Vorinstanz eine Güterabwägung vornimmt und den Schutz der Privatsphäre des Steuerpflichtigen höher gewichtet als das Interesse des Staates an der umstrittenen "Kontrollmassnahme", übersieht sie, dass es sich hier nicht um eine "reine Kontrolle" handelt. Aber selbst wenn dem so wäre, würden Stichproben nach dem "Kontrollprinzip" auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruhen, nämlich, um den gesetzmässigen Steuervollzug sicherzustellen (...). Aus diesem Grund müssen Kontrollmassnahmen auch zulässig sein, ohne dass berechtigte Zweifel an der richtigen oder vollständigen Sachverhaltsdarstellung vorliegen (vgl. BGE 120 Ib 417 E. 1a S. 421). Zudem ging es hier bei der Abklärung auch darum, allfällige ausserordentliche Einkünfte in den Lückenjahren 2001 und 2002 festzustellen. Sind die Voraussetzungen für ein Auskunftsbegehren erfüllt, so erübrigt sich in der Regel eine Güterabwägung und ist der behördlichen Aufforderung ohne Weiteres zu entsprechen. Der Steuerpflichtige hat nicht aus seiner naturgemäss einseitigen Optik heraus zu entscheiden, ob ihm eine behördliche Auflage passt oder nicht. Aus Art. 6 EMRK kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn diese Garantien, namentlich das Aussageverweigerungsrecht, beziehen sich nicht auf das ordentliche Steuerverfahren (BGE 132 I 140 E. 2S. 145 f.; Urteil 2A.480/2005 vom 23. Februar 2006, E. 2.2, in: StR 61, 372S. 373 f., je mit Hinweisen). Was schliesslich den Schutz der Privatsphäre anbelangt, wird dieser durch das strenge Steuergeheimnis hinreichend gewährleistet (vgl. Art. 120 StG/VS; Art. 39 Abs. 1 StHG; Art. 110 DBG).

Den letzten Satz verstehe ich nun gar nicht. Schützt die Privatsphäre nicht auch vor dem Staat?

Beschwerde ohne Rüge

Der Fall von BGE 133 I 33 (anonymisierter Zeuge; s. meinen früheren Beitrag) soll nach Strassburg gezogen werden. Zu diesem Zweck hat der Beschwerdeführer eine neuerliche Beschwerde gegen das neue Urteil des Kassationsgericht ohne neue Rüge ans Bundesgericht gezogen (Urteil 6B_77/2007 vom 19.04.2007). Das Bundesgericht konnte darauf nicht eintreten:

X. erhebt mit Eingabe vom 26. März 2007 gegen den Beschluss des Kassationsgerichts vom 12. Februar 2007 Beschwerde an das Bundesgericht. Das Kassationsgericht war bei seinem Beschluss vom 12. Februar 2007 an die rechtliche Begründung des Urteils des Bundesgerichts vom 2. November 2006 gebunden (BGE 123 IV 1 E. 1, mit Hinweisen). Da keine weiteren Rügen zubeurteilen waren, hatte es zwangsläufig die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer ist sich dessen bewusst und erhebt Beschwerde an das Bundesgericht nur darum, weil er an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gelangen will und er befürchtet, dass dieser ihm vorhalten könnte, nicht sämtliche innerstaatlichen Rechtsbehelfe ausgeschöpft zu haben (Art. 35 EMRK). Da der Beschwerdeführer indessen keine Rüge erhebt, die das Bundesgericht nicht schon beurteilt hätte und die noch zu beurteilen wäre, fehlt es an einer für die materielle Beurteilung des Rechtsmittels hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1BGG). Es ist daher im vereinfachten Verfahren auf die Beschwerde nicht einzutreten, worüber der Präsident der Abteilung oder ein anderer mit der Sache betrauter Richter entscheiden kann (Art. 108 Abs. 1 und 2 BGG) [E. 2].

Was ich prozessual hier nicht verstehe ist, warum der Beschwerdeführer nicht einfach den publizierten Entscheid des Bundesgerichts nach Strassburg ziehen kann (oder sogar muss?). Ein pro-forma-Gang ans Bundesgericht kann ja kaum die richtige Lösung sein.

Beim ersten Urteil des Bundesgerichts handelt es sich wie gesagt um den "berühmt-berüchtigten" BGE 133 I 33, dessen Regeste wie folgt lautet:

Art. 249 BStP; freie Beweiswürdigung; anonymisierter Zeuge.

Die Annahme, die Aussage des gefährdeten Belastungszeugen sei unverwertbar, wenn neben dem Angeschuldigten auch sein Verteidiger nur unter audio-visueller Abschirmung Ergänzungsfragen stellen kann, schliesst die anonyme Zeugenbefragung als Beweismittel in allgemeiner Weise aus und verletzt den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (E. 2.5).

Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK; anonymisierter Zeuge; Wahrung der Verteidigungsrechte.

Die Verwertung der Aussage eines anonymisierten Belastungszeugen verletzt die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht, wenn sie als Mosaikstein ein anderweitig gewonnenes Beweisergebnis, welches allein für den Schuldspruch zwar nicht ausreicht, aber einen schwerwiegenden Tatverdacht begründet, ins Stadium des rechtsgenügenden Beweises zu überführen vermag (E. 3 und 4).

Antizipierte Beweiswürdigung

Im schweizerischen Strafprozessrecht spielt die antizipierte Beweiswürdigung eine Rolle, die in den meisten anderen Ländern mit vergleichbaren rechtsstaatlichen Standards undenkbar ist. Die antizipierte Beweiswürdigung erlaubt es dem Strafrichter, Beweisanträge des Beschuldigten abzuweisen. Ein Beispiel kann einem heute online gestellten Urteil des Bundesgerichts (6S.559/2006 vom 02.03.2007) entnommen werden.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, dass der Richter rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche Beweismittel abzunehmen hat (BGE 122 I 53 E. 4a, mit Hinweisen). Dies verwehrt es ihm indessen nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn er ohne Willkür in freier, antizipierter Würdigung der beantragten zusätzlichen Beweise zur Auffassung gelangen durfte, dass weitere Beweisvorkehren an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden (BGE 124 I 208E. 4a; 122 II 464 E. 2a; 122 III 219 E. 3c; 122 IV 157 E. 1d, je mitHinweisen) (E. 3.2).

Im zu beurteilenden Fall hatte der Beschwerdeführer gerügt, dass die Vorinstanzen auf Aussagen des Opfers einer Vergewaltigung abstellte, aber den der Verteidigung abgewiesen hatte, ein aussagepsychologisches Glaubhaftigkeitsgutachten einzuholen:

Nach der Rechtsprechung ist die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen primär Sache der Gerichte. Auf eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist nur zurückzugreifen, wenn der Richter aufgrund besonderer Umstände auf zusätzliches medizinisches oder psychologisches Fachwissen angewiesen ist. Dies ist etwa der Fall, wenn Anzeichen bestehen, dass die betreffende Person wegen einer ernsthaften geistigen Störung, Drogensucht, übermässigen Medikamentenkonsums oder sonstiger Umstände in ihrer Wahrnehmungs-, Erinnerungs- oder Wiedergabefähigkeit beeinträchtigt und zur wahrheitsgemässen Aussage nicht fähig oder nicht willens sein könnte. Dem Richter steht bei der Beantwortung der Frage, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles der Beizug eines Sachverständigen zur Glaubhaftigkeitsbegutachtung notwendig ist oder nicht, ein Ermessensspielraum zu (E. 3.4).

Dass bereits die Frage, ob solche Anzeichen bestehen, einer besonderen Expertise bedürfen, wird von dieser Rechtsprechung m.E. zu Unrecht ausgeblendet. Auch der Experte wird doch letztlich nur Anzeichen für oder gegen die Glaubhaftigkeit von Aussagen nennen können. Wenn dem Richter als Laien bereits bei der Frage, ob die Glaubhaftigkeit zu untersuchen sei ein Ermessen eingeräumt wird, billigt man ihm im Ergebnis die selbe Fachkompetenz zu wie dem Experten.

So ist dem Appellationsgerichtdarin zuzustimmen, dass das Verhalten der Beschwerdegegnerin anlässlich ihrer Befragungen keinerlei Anhaltspunkte für Auffälligkeiten liefert, welche eine aussagepsychologische Begutachtung nötig erscheinen liessen. Auch wenn die Beschwerdegegnerin an einer posttraumatischen Belastungsstörung und einerdependenten Persönlichkeitsstruktur leidet, muss dies keine unmittelbaren Folgen auf die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen haben. Dies gilt umso mehr, als sich die psychischen Schwierigkeiten der Beschwerdegegnerin laut dem fraglichen Evaluationsbericht lediglich in Angstzuständen, depressiver Verstimmung und einem niedrigen Selbstwertgefühl manifestieren. Insoweit - d.h. namentlich in Bezug auf die Diagnose, die auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gezogen wird, und die daraus resultierenden gesundheitlichen Auswirkungen für die Beschwerdegegnerin - hat das Appellationsgericht den fraglichen Evaluationsbericht aber als zulässige Entscheidgrundlage heranziehen dürfen (E. 3.6).

Verwertbarkeit von Privatgutachten

Das Bundesgericht hat sich in einem heute online gestellten Urteil (6S.511/2006 vom 09.02.2006) erneut mit der Frage der Verwertbarkeit von Privatgutachten auseinander gesetzt, die Frage letztlich aber offen gelassen. Es dürfte eine Frage der Zeit sein, bis die Praxis nach BGE 113 IV 1 geändert wird. Die Bedenken des Bundesgerichts im Zusammenhang mit Privatgutachten überzeugen:

Ein Parteigutachten besitzt nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das vom Gericht nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholt wurde. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und unparteiisch wie der amtliche Sachverständige, sondern er ist Beauftragter des Angeschuldigten, mithin einer Partei. Die Ergebnisse von Privatgutachten, welche im Auftrag des Beschuldigten erstellt worden sind, gelten denn auch als Bestandteil der Parteivorbringen (...). Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht in der Lage ist, entsprechend den Richtlinien zur Beweiswürdigung zu prüfen, ob das private Gutachten in rechtserheblichen Fragen überzeugt (vgl. BGE 125 V 351 E. 3c). Es besteht jedoch die Gefahr, dass der Richter ein qualitativ ungenügendes Gutachtennicht richtig würdigen kann, weil ihm das entsprechende Fachwissen fehlt. Privatgutachterliche Schlussfolgerungen, die dem Anliegen des Auftraggebenden angepasst sind, können vom Laien oft nur schwer auf ihre Zuverlässigkeit überprüft werden. Dies gilt namentlich, wenn sie auf einer unvollständigen Grundlage beruhen. Zu erkennen, welche Elemente für ein Gutachten, das den geltenden wissenschaftlichen Anforderungen genügt, im Einzelnen notwendig sind, erfordert in der Regel ein Fachwissen, das dem Richter eben gerade fehlt. Er ist auf ein Gutachten angewiesen, welches lege artis erstellt wurde, wenn er in der Lage sein soll, dessen Überzeugungskraft zu überprüfen. Das Bundesgericht hat deshalb in einem unveröffentlichen Entscheid festgehalten, dass ein Parteigutachten grundsätzlich bloss geeignet ist, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gerichtsgutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das Gerichtsgutachten nicht schlüssig oder mangelhaft ist. Das Abstellen auf ein Privatgutachten würde sich daher grundsätzlich als willkürlich erweisen (Urteil des Bundesgerichts 6P.158/1998 vom 11. Februar 1999, E. 3b, zitiert in: Felix Bommer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I,N 15 zu Art. 13 StGB) (E. 2.4.3).

Diese Ausführungen lassen sich jedenfalls teilweise auch auf andere Beweismittel übertragen, die ausserhalb eines Verfahrens erhoben wurden. Grundsätzlich sollte nur auf justizförmig und damit in nachvollziehbarer Weise erhobene Beweismittel abgestellt werden.

Verdeckte Online-Durchsuchung unzulässig

Mit Beschluss vom 31.01.2007 (StB 18/06) hat der Bundesgerichtshof (Ermittlungsrichter) die verdeckte Online-Durchsuchung unzulässig erklärt. Der Leitsatz lautet wie folgt:

Die "verdeckte Online-Durchsuchung" ist mangels einer Ermächtigungsgrundlage unzulässig. Sie kann insbesondere nicht auf § 102 StPO gestützt werden. Diese Vorschrift gestattet nicht eine auf heimliche Ausführung angelegte Durchsuchung.

Aus dem Sachverhalt:

Der Generalbundesanwalt führt gegen den Beschuldigten und weitere Personen ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Gründung einer terroristischen Vereinigung und anderer Straftaten. Er hat beim Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs beantragt, "gemäß § 102, § 105 Abs. 1, § 94, § 98, § 169 Abs. 1 Satz 2 StPO die Durchsuchung des von dem Beschuldigten benutzten Personalcomputers/Laptops, insbesondere der auf der Festplatte und im Arbeitsspeicher abgelegten Dateien ..., und deren Beschlagnahme anzuordnen und den Ermittlungsbehörden zur verdeckten Ausführung dieser Maßnahme zu gestatten, ein hierfür konzipiertes Computerprogramm dem Beschuldigten zur Installation zuzuspielen, um die auf den Speichermedien des Computers abgelegten Dateien zu kopieren und zum Zwecke der Durchsicht an die Ermittlungsbehörden zu übertragen" (...).

Eine konzise Zusammenfassung der Begründung kann der Pressemitteilung Nr. 16/07 entnommen werden:

Nach der Entscheidung ist die verdeckte Online-Durchsuchung insbesondere nicht durch § 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächtigen) gedeckt, weil die Durchsuchung in der Strafprozessordnung als eine offen durchzuführende Ermittlungsmaßnahme geregelt ist. Dies ergibt sich zum einen aus mehreren Vorschriften des Durchsuchungsrechts zu Gunsten des Beschuldigten - Anwesenheitsrecht (§ 106 Abs. 1 Satz 1 StPO) und Zuziehung von Zeugen (§ 105 Abs. 2, § 106 Abs. 1 Satz 2 StPO) -, deren Befolgung als zwingendes Recht nicht zur Disposition der Ermittlungsorgane steht. Zum anderen folgt dies aus einem Vergleich mit den Ermittlungsmaßnahmen, die - wie die Überwachung der Telekommunikation (§§ 100 a, b StPO) oder die Wohnraumüberwachung (§§ 100 c, d StPO) - ohne Wissen des Betroffenen durchgeführt werden können, für die aber deutlich höhere formelle und materielle Anforderungen an die Anordnung und Durchführung bestehen. Auch andere Befugnisnormen der Strafprozessordnung gestatten die verdeckte Online-Durchsuchung nicht.

Der Beschluss des Ermittlungsrichters des BGH lässt auch Rückschlüsse auf das Schweizerische Strafprozessrecht zu. Alles steht und fällt mit der gesetzlichen Grundlage in einem der 29 anwendbaren Prozessgesetze. Eine solche Grundlage fehlt - soweit ich das auf die Schnelle überblicken kann - praktisch überall.

Vgl. dazu die Gelüste der Schweizerischen Strafverfolger in meinem letzten Beitrag zum Thema.

Fehlurteile? In der Schweiz kaum möglich

Ein interessanter Artikel in der heutigen SonntagsZeitung setzt sich mit Unzulänglichkeiten von Zeugenaussagen in Strafprozessen auseinander. Eine Fehlerquelle liegt im Funktionieren des menschlichen Gedächtnisses, das Wahrgenommenes nicht unverändert wiedergeben kann. Eine andere Fehlerquelle sind Befragungstechniken, welche auf die Unzulänglichkeiten des menschlichen Gedächtnisses nicht eingehen und die wissenschaftlichen Erkenntnisse darüber nicht anwenden. Ergebnis: FEHLURTEILE.

Fehlurteile? Ja klar, in den USA. In der Schweiz gibt es sowas natürlich nicht. Die Gründe nennen die Experten, welche der Beitrag zitiert:

«Das Wissen um den richtigen Einsatz offener, aber auch geschlossener Fragen ist selbstverständlich», heisst es bei der Zürcher Kantonspolizei. Etwas skeptischer ist Christoph Ill: «Ich bin nicht sicher, wie weit zum Beispiel die Technik des Kognitiven Interviews in der Praxis eingesetzt wird», sagt der St. Galler Untersuchungsrichter, der das Nachdiplomstudium MAS Forensics am Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik an der HSW Luzern leitet. Dass es in der Schweiz nicht zu krassen Justizirrtümern wie im Fall Ronald Cotton kommt, hängt mit den unterschiedlichen Prozesskulturen zusammen. In den USA spielt das Geständnis eine absolut zentrale Rolle. Entsprechend arbeiten die Ermittler darauf hin – auch mit Methoden, die in der Schweiz nicht erlaubt sind. Bei uns muss ein Geständnis stets durch starke weitere Indizien gestützt sein. Zudem wird der Grundsatz «Im Zweifel für den Angeklagten» stärker gewichtet. In der Schweiz ist deshalb die Wahrscheinlichkeit, dass ein Unschuldiger verurteilt wird, viel geringer als in den USA, sagt die forensische Psychologin Henriette Haas. «Eher wird einmal ein Schuldiger nicht verurteilt.»

Meine Beurteilung als Strafverteidiger (ich behaupte einfach mal, dass ein Verteidiger näher dran ist als ein Ermittler oder Richter):

1. Das Wissen um den richtigen Einsatz offener oder geschlossener Fragen ist kaum vorhanden, am ehesten tatsächlich noch bei der Polizei. Juristen neigen offenbar einfach dazu, wissenschaftliche Erkenntnisse nicht zur Kenntnis nehmen zu wollen. Dies liegt vielleicht daran, dass noch immer nicht ganz unumstritten ist, ob die Jurisprudenz überhaupt als Wissenschaft gelten kann.
2. Was ein kognitives Interview ist und wie man diese Technik einsetzt, weiss hierzulande kaum jemand.
3. Das Geständnis ist auch in unserem Prozessrecht das zentrale Beweismittel, auf das natürlich mit genau den selben Methoden hingearbeitet wird wie in den USA. Wer den Freispruch eines geständigen Beschuldigten in der Schweiz kennt, teile mir das bitte mit.
4. Dass die Unschuldsvermutung in der Schweiz stärker gewichtet wird als in den USA ist ein Schuss ins Blaue und trifft wahrscheinlich nicht zu. Dazu ein ganz aktueller Literaturhinweis: Beyond a Reasonable Doubt.
5. Dass in der Schweiz die Wahrscheinlichkeit von Fehlurteilen angeblich viel geringer ist als in den USA könnte auch daran liegen, dass es in der Schweiz im Gegensatz zu den USA keine entsprechende Forschung gibt.

Spannend übrigens auch die Links der SonntagsZeitung:

• Eyewitness Identification Research Laboratory (University of Texas at El Paso)
• Eyewitnesstest (Gary Wells, Iowa State University)

Quelle: Sie können ihren Augen nicht trauen, SonntagsZeitung vom 04.02.2007, S. 77.

Entsiegelungsverfahren

Das Bundesstrafgericht hat eine Reihe neuer Urteile ins Netz gestellt. Darunter befinden sich zwei Entsiegelungsenschtscheide nach Art. 69 BStP bzw. Art. 50 VStrR).

Im ersten Fall (BE.2006.4 vom 20.11.2006) waren in einem Anwaltsbüro beschlagnahmte Unterlagen zu entsiegeln. Im zweiten Fall (BE.2006.6 vom 20.12.2006) ging es um einen elektronischen Datenträger (Festplatte), der in einer Apotheke beschlagnahmt worden war.

In beiden Fällen hat das Bundesstrafgericht wohl den absoluten Schutz de Berufsgeheimnisse anerkannt, das Entsiegelungsgesuch der Strafverfolgungsbehörden unter Mitwirkung eines Bundesstrafrichters aber dennoch gutgeheissen, weil die beschlagnahmten Unterlagen nicht der berufsspezifischen Tätigkeit der Berufsgeheimnisträger zuzuordnen waren. Beim Anwalt handelte es sich um einen Verwaltungsrat, beim Apotheker begründete das Bundesstrafgericht seinen Entscheid wie folgt:

Le secret professionnel ne s’applique qu’aux documents et informations liés à l’activité typique du pharmacien, soit, notamment, à celle qui a trait à la fabrication ou à la remise de médicaments sur ordonnance, ainsi qu’aux contacts avec les médecins et au conseil des patients. Le pharmacien ne saurait par contre l’opposer à la saisie de papiers relatifs à une activité dont le caractère commercial est prépondérant (TPF BE.2004.7 du 11 avril 2006). En l’espèce, la fabrication et la distribution de produits homéopathiques sur une grande échelle ne constituent à l’évidence pas des activités typiques du pharmacien. Le secret professionnel ne peut donc pas être invoqué à cet égard (E. 4.1).

Die Begründung überzeugt nach wie vor nicht. Auch Freiberufler üben seit mindestens einem Jahrhundert primär kommerzielle, nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Tätigkeiten aus. Das Berufsgeheimnis wurde ihnen nicht unter Strafandrohung auferlegt, weil sie keiner kommerziellen Tätigkeit nachgehen, sondern weil sie Aufgaben wahrnehmen (müssen), die sie ohne ein besonderes Vertrauensverhältnis nicht erfüllen könnten.

Zur Auslegung polizeilicher Befragungsprotokolle

Der Kassationshof in Strafsachen hebt ein Urteil des Obergerichts des Kantons Bern auf, indem er sowohl eine staatsrechtliche Beschwerde als auch eine Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten gutheisst, der auf der Autobahn ein anderes Auto bei Tempo 120 vorsätzlich gerammt hatte. Der Beschwerdeführer ist laut dem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (6S.307/2006 vom 28.12.2006) nicht wegen versuchter Tötung (Art. 111 StGB), sondern wegen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) zu verurteilen (s. dazu die kritischen Anmerkungen von fel. in der NZZ).

Mich interessiert hier in erster Linie die Position, welche das Bundesgericht bei der Gutheissung der Willkürrüge vertritt. Es geht um die Auslegung eines polizeilichen Protokolls. Dem Beschwerdeführer war folgende Frage gestellt worden:

Waren Sie sich bewusst, dass dies sehr gefährlich hätte werden können und evtl. sogar Tote hätte geben können?

Seine Antwort hat die Polizei wie folgt protokolloert:

"Ja, ich war mir dies bewusst und hätte dies auch in Kauf genommen. Aber ich wollte diesem 'Glatzkopf', welcher Beifahrer war, eines auswischen. Ich war sehr wütend auf ihn. Zu zweit hätten wir gegen diese Gruppe sowieso keine Chance gehabt. So musste ich es halt auf diese Art und Weise machen."

Die Vorinstanz "hängte" den Beschwerdeführer an diesem Satz auf, indem sie die Aussage als Eingeständnis eines eventualvorsätzlichen Tötungsversuchs würdigte ("hätte dies auch in Kauf genommen"). Dies qualifiziert das Bundesgericht als willkürlich:

Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer in seiner Antwort laut Protokoll die Wendung "in Kauf genommen" gebraucht, wovon in der Frage laut Protokoll nicht die Rede ist. Die Frage betrifft nur das "Bewusstsein", und zwar das Wissen darum, dass es einerseits hätte sehr gefährlich werden und andererseits gar Tote hätte geben können. Ob der Beschwerdeführer gemäss seiner protokollierten Antwort nur die Gefährlichkeit oder aber auch allfällige Tote "in Kauf nahm", ist damit unklar. Zudem verfügt der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer zwar über Deutschkenntnisse, doch sind diese nicht sehr gross (...). Vor allem aber ist auszuschliessen, dass der damals nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer als juristischer Laie die Bedeutung und Tragweite der laut Protokoll von ihm verwendeten Formulierung "in Kauf nehmen" - im Sinne des voluntativen Elements des Eventualdolus - gekannt hat, zumal sich aus dem Protokoll nicht ergibt, dass er darüber aufgeklärt worden ist. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer mit der von ihm laut Protokoll verwendeten Formulierung "in Kauf nehmen" nicht etwas wesentlich anderes meinte als das Wissen um die Gefährlichkeit und die Möglichkeit von Todesfolgen, nach dem er laut Protokoll gefragt wurde. Der angefochtene Entscheid ist daher willkürlich [...]. (E. 3.1, Hervorhebungen durch mich).

Der Entscheid - so begrüssenswert wie überraschend er ist - muss wohl im Zusammenhang mit der ebenfalls gutgeheissenen Nichtigkeitsbeschwerde gesehen werden, nach deren Beurteilung die Frage des Eventualvorsatzes gar keine Rolle mehr spielen wird. Wichtig wäre gewesen, wenn das Bundesgericht festgestellt hätte, dass polizeiliche Befragungsprotokolle keine Wortprotokolle sind und dass es schon aus diesem Grund abwegig ist, daraus wortklauberisch Schlüsse zulasten des Befragten ableiten zu wollen.

In diesem Zusammenhang erinnere ich mich an meine "Lieblingsfrage" bei Betrugsdelikten:

War Ihre Täuschung arglistig?

Hier sehe ich die Arglist in erster Linie in der Fragestellung.

Neuer Tagebuchentscheid des Bundesgerichts

In einem Strafverfahren wegen Verdachts diverser schwerer Verbrechen wurde eine Hausdurchsuchung angeordnet, bei der das Tagbuch der Lebenspartnerin des Hauptverdächtigen beschlagnahmt und versiegelt wurde. Die Lebenspartnerin, welche gemäss einem Polizeibericht bezüglich verschiedener Vermögensdelikte als Mittäterin verdächtigt wird, wandte sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen den Entsiegelungsentscheid des Obergerichts des Kantons Luzern erfolglos ans Bundesgericht (1P.519/2006 vom 19.12.2006).

Aus dessen Erwägungen (E. 3.3.3):

Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass die umstrittene Beschlagnahme im Zusammenhang mit den vermuteten Tatbeiträgen der Beschwerdeführerin selbst steht. Zweck der Beschlagnahme und Entsiegelung des Tagebuchs ist die Gewinnung von Erkenntnissen über Art und Umfang einer Beteiligung der Beschwerdeführerin an den mutmasslichen Delikten ihres Lebenspartners. Zumindest in Bezug auf den Betrugsvorwurf bestanden bereits vor der Beschlagnahme Anhaltspunkte für einen Tatbeitrag der Beschwerdeführerin, welche in einem Polizeirapport festgehalten wurden und zur Führung einer Untersuchungsakte gegen sie führten. Die weitere Aufklärung einer allfälligen Tatbeteilung der Beschwerdeführerin liegt zweifellos im öffentlichen Interesse. Dieses öffentliche Interesse bezieht sich auch auf mögliche Tatbeiträge bei Delikten ihres Lebenpartners gegen die sexuelle Integrität von Drittpersonen. Dass diesbezüglich noch keine Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin eröffnet wurde, ändert daran nichts. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, dürfen auch neue Erkenntnisse (Zufallsfunde) gegen die Beschwerdeführerin verwendet werden, wenn dafür die Voraussetzungen einer Beschlagnahme erfüllt sind (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 69 N. 36 i.V.m. § 71 N. 31; Schmid, a.a.O., N. 725 und 769 ff.; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 130).

Zur Interessenabwägung (E. 3.3.4):

Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin der Beteiligung an einem schweren Vermögensdelikt (Betrug nach Art. 146 StGB) verdächtigt wird. Dem öffentlichen Interesse an der Verbrechensaufklärung stehen die Interessen der Beschwerdeführerin am Schutz ihrer Privatsphäre gegenüber (s. E. 3.3.2 hiervor). Diese Interessen haben angesichts der geltend gemachten persönlichen Konflikt- und Belastungssituation sowie des höchstpersönlichen Charakters der Tagebucheinträge einen hohen Stellenwert. Indessen überwiegt bei der Schwere der hier verfolgten Delikte das öffentliche Interesse an der Verbrechensaufklärung. Die Beschwerdeführerin steht nach den in den Akten festgehaltenen Zeugenaussagen im Verdacht, bei der betrügerischen Aufnahme von Darlehen aktiv mitgewirkt zu haben. Es handelt sich dabei um ein Verbrechen, bei welchem freundschaftliche Beziehungen zum Geschädigten in arglistiger Weise ausgenützt worden sein sollen. Vor diesem Hintergrund kann der Schutz der Privatsphäre der Beschwerdeführerin nicht höher als das Interesse an der Strafverfolgung gewichtet werden. Der angefochtene Entscheid ist in dieser Hinsicht somit im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Zur Verhältnismässigkeit (E. 3.3.5):

Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erscheint die Beschlagnahme des Tagebuchs geeignet und erforderlich, um die Tatbeiträge der Beschwerdeführerin abzuklären. Auch wenn ein Tagebuch, wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, nicht ohne weiteres einen hohen Beweiswert aufweist, ist hier doch zu erwarten, dass sich daraus wichtige Erkenntnisse über ihr strafrechtlich relevantes Verhalten ergeben. Dabei müssten auch entlastende Elemente mitberücksichtigt werden. Eine mildere Massnahme als die vom Obergericht angeordnete Entsiegelung des Tagebuchs besteht zur Erreichung des angestrebten Zwecks nicht. Das Obergericht hat den Amtsstatthalter in E. 7.2 des angefochtenen Entscheids dazu verpflichtet, die geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um das Geheimhaltungsinteresse bzw. den Persönlichkeitsschutz der Beschwerdeführerin möglichst zu wahren, indem zum Beispiel nur die erheblichen Passagen kopiert werden und ihr das Tagebuch sodann zurückgegeben wird. Damit erweist sich die umstrittene Beschlagnahme und Entsiegelung des Tagebuchs als verhältnismässig. Von einer Antastung des Kernbereichs der persönlichen Freiheit oder der Privatsphäre der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 36 Abs. 4 BV kann im Übrigen keine Rede sein (vgl. Bommer/Goldschmid, a.a.O., S. 366). Ebenso wenig liegt eine unzulässige Beweisausforschung (fishing expedition) vor, da die Öffnung des Tagebuchs im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen die Beschwerdeführerin mit hinreichendem Tatverdacht erfolgt (vgl. Schmid, a.a.O., N. 725).

Dass das Bundesgericht das überwiegende öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit als gewahrt qualifizierte, überrascht nicht. Es ist kaum ein Fall denkbar, bei dem das Bundesgericht (oder irgend ein anderes Gericht in der Schweiz) anders entscheiden würde.

Schade ist, dass sich das Bundesgericht nicht eingehender mit der Frage auseinander gesetzt hat, ob es nicht einen absolut geschützten innersten Bereich des Persönlichkeitsrechts geben müsse, der ein Beschlagnahmeprivileg nach sich zieht (vgl. dazu etwa BVerfG 80, 367, wo im konkreten Fall bei Mord die Frage mit 4 zu 4 Richterstimmen beantwortet bzw. eben nicht beantwortet wurde). Das Bundesgericht begnügt sich im vorliegenden Fall mit der Feststellung, dass im vorliegenden Fall von einer Antastung des Kernbereichs der persönlichen Freiheit oder der Privatsphäre der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 36 Abs. 4 BV keine Rede sein könne. Diese Begründung erscheint mir allzu dünn, auch wenn dazu eine Literaturquelle (ZBJV 1997, 366) angegeben wird, die aber bei genauerer Prüfung wohl nicht als einschlägig gelten kann.

Update: Was läuft falsch in Bellinzona?

In einem früheren Beitrag machte ich ein paar Bemerkungen im Zusammenhang mit den letzten beiden Urteilen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts. Die SonntagsZeitung berichtete nun am Wochenende, dass Ramos die Drogengeschäfte vermittelt haben soll, was in den Strafakten aber nicht vermerkt gewesen war. Die SonntagsZeitung geht davon aus, dass nun das Bundesgericht über die Frage entscheiden müsse, ob Ramos legal eingesetzt wurde:

Nicht in den Akten erwähnt wurde hingegen die Rolle eines zweiten Spitzels: die von José Ma­nuel Ramos. Er war es, der G. erst die Liefe­rung grosser Mengen Kokain aus Kolumbien anbot und ihn dann auf die Wohnung aufmerksam machte, die angeblich ein Kollege von ihm untervermieten wollte. G.s Anwältin hatte vor Gericht zwar vorgebracht, «ein Kolumbianer» habe ihrem Mandanten im Auftrag der Bundeskriminalpolizei Drogennachschub offeriert – weil Wyser aber den Einsatz verdeckter Ermittler abstritt und es keine Dokumente gab, welche G.s Aussage belegten, fand die Verteidigerin kein Gehör. Ramos selbst erklärte auf Anfrage der SonntagsZeitung, der Fall sei «einer der meinen». Ausserdem wird die «Operation Flat», wie die Ermittler die Aktion in Anspielung auf die konspirative Wohnung sinnigerweise tauften, in einem von 40 geheimen Rapporten beschrieben, die die Bundeskriminalpolizei zum Einsatz von Ramos verfasst hat. So wird sich bald zum ersten Mal ein Gericht damit befassen, ob Ramos’ V-Mann-Tätigkeit tatsächlich legal war – denn das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Ausgerechnet Wyser hatte Beschwerde dagegen eingelegt, weil er glaubte, die Angeschuldigten seien zu milde bestraft worden.

Dem Urteil selbst (SK.2006.4 vom 22.08.2006) ist dazu folgendes zu entnehmen (Hervorhebungen durch mich):

5.1 Die Verteidigerin des Angeklagten A. bringt vor, die Bundeskriminalpolizei habe zwei verdeckte Ermittler eingesetzt: Einen Kolumbianer, welcher A. (erfolglos) einen Handel mit grösseren Mengen Kokain aus Kolumbien angeboten und ihm die Wohnung an der V.-Strasse in Z. vermittelt habe, und einen Schweizer, der als Vermieter der Wohnung an der V.-Strasse in Z. aufgetreten sei. Da weder für die Ernennung, noch für den Einsatz der verdeckten Ermittler eine Bewilligung vorgelegen habe, seien die daraus gewonnenen Beweise nicht verwertbar. So habe das Telefon von A. nicht abgehört werden dürfen, weil die Eruierung seiner Handy-Nummer durch die verdeckten Ermittler erfolgt sei.

Die Bundesanwaltschaft bestreitet, dass verdeckte Ermittler eingesetzt worden seien.

5.2 Aus den Akten geht hervor, dass der geschiedene Mann von O. – der Lebenspartnerin von A. – im Mai 2003 den Ermittlungsbehörden einen anonymen Brief zustellte, worin er A. (beziehungsweise den Mitbewohner von O.) des Drogenhandels bezichtigte. Er anerkannte, anlässlich der Einvernahme vom 18. Mai 2004, den Brief verfasst zu haben (...). Hinweise dafür, dass verdeckte Ermittler den Angeklagten zu den ihm vorgeworfenen Drogengeschäften bewogen hätten, liegen hingegen keine vor. Auch wurde anlässlich der Hauptverhandlung erstmals davon beziehungsweise vom Kontakt des Angeklagten A. zu einem (namentlich nicht bekannten) kolumbianischen Drogenhändler berichtet.

5.3 Indessen ist den Akten zu entnehmen, dass die Bundeskriminalpolizei, Mieterin der Wohnung an der V.-Strasse in Z. (...) respektive im Haus Nr. 19 war (...), diese durch einen ihrer Funktionäre am 13. September 2003 an A. untervermietete (...) und sogleich audiovisuell überwachte (...). Die Vermietung erfolgte vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003 (SR 312.8). Dementsprechend handelt ein verdeckter Ermittler widerrechtlich, wenn er die Zielperson zu einer Straftat anstiftet, und verletzt der Staat, wenn er dafür die Verantwortung hat, die Pflicht zum fairen Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK (BGE 124 IV E. 3 d/aa); in diesem Fall kann ein strafrechtlicher Schuldvorwurf nicht mehr erhoben werden, ausser die Tatbeteiligung des Ermittlers habe diejenige der Zielperson „nicht völlig in den Hintergrund zu drängen“ vermocht (E. 3e). Nun anerkennt der Angeklagte A., schon vor dem Einzug in die Wohnung V.-Strasse in Z., mit Drogen gehandelt und die Einfuhr der am 18. September 2003 in Z. eingetroffenen Drogen aus Venezuela bei L. beziehungsweise M. veranlasst zu haben. Der Angeklagte hat daher den Entschluss zur Tat vor der Wohnungsmiete selbstständig gefasst (siehe auch BGE 124 IV 34 E. 2c). Gewiss wurde ihm das Drogengeschäft durch das zur Verfügung haben einer für Drogenverarbeitung und –handel geeigneten Wohnung erleichtert. Er hatte jedoch – wie er selbst anerkennt – auch ohne diese Wohnung Gelegenheit, Drogen zu kaufen, zu verarbeiten und zu verkaufen, nämlich in der durch B. gemieteten Wohnung an der U.-Strasse und auf der Strasse. Die Vermietung der Wohnung durch einen Polizeifunktionär verwirkt infolgedessen den staatlichen Strafanspruch nicht, ist aber im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Für mich liefert der Fall nach wie vor mehr Fragen als Antworten. Warum hat der Angeklagte bspw. nicht gesagt, dass es sich beim kolumbianischen Drogenhändler um Ramos handelte? Warum wurden keine Beweisanträge (zB Edition der Einsatzberichte) zu diesem kolumbianischen Drogenhändler gestellt?

Aber vielleicht ist der Bericht der SonntagsZeitung ja auch nicht ganz vertrauenswürdig; immerhin basiert er ja auf Erklärungen, welche die "Vertrauensperson" Ramos auf Anfrage abgegeben hatte.

Zur Verwertbarkeit anonymer Zeugenaussagen

In einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen ein Urteil des Kassationsgerichts gutgeheissen (Urteil 6S.59/2006 vom 02.11.2006). Dieses hatte einen Entscheid des Geschworenengerichts kassiert, weil der Schuldspruch wegen eines Tötungsdelikts massgebend auf den Aussagen eines anonymisierten Zeugen beruht habe, deren deren Verwertung mit Art. 6 EMRK unvereinbar sei:

Dass nämlich nicht nur der Beschwerdegegner, sondern auch die Verteidigung an der Befragung lediglich akustisch, nicht aber audio-visuell habe teilnehmen können, stelle eine konventionswidrige Einschränkung der Verteidigungsrechte (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) dar. Darüberhinaus verletze das konventionsrechtliche Fairnessgebot (Art. 6 Ziff.1 EMRK), dass sich das Geschworenengericht für den Schuldspruch massgeblich auf den anonymisierten Zeugen habe stützen müssen (E. 2.3).

Da dem öffentlichen Ankläger die staatsrechtliche Beschwerde nicht zur Verfügung steht, machte die Oberstaatsanwaltschaft allein geltend, der angefochtene Beschluss verletze den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP, welcher zum eidgenössischen Recht im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP gehört. Dem folgte das Bundesgericht:

Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unvereinbar ist es jedoch auch, wenn einem bestimmten Beweismittel in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird. Dies ist hier bezogen auf die anonymisierte Zeugenaussage der Fall. Denn die Anonymisierung eines Zeugen liesse sich nicht mehr konsequent durchführen,wenn dessen Identität gegenüber dem Verteidiger offengelegt werden müsste. Das Beweismittel der Zeugenaussage als solche bleibt zwar möglich, so dass insoweit dieses Beweismittel nicht in genereller Weise ausgeschlossen wird. Im Falle des gefährdeten Zeugen wäre dies jedoch eine gänzlich theoretische Betrachtungsweise, die jede Rücksicht auf die realen Verhältnisse vermissen liesse. Den Zeugen, der - sofern ihm kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht - zur Aussage verpflichtet ist, unter Lebensgefahr zu Aussagen zu verhalten, kann nicht eine realistische Form der Abnahme des Zeugenbeweises sein. Deshalb schliesst die Auffassung des Kassationsgerichts, der Zeugenbeweis sei im Falle des gefährdeten Zeugen unverwertbar, wenn auch der Verteidiger nur indirekt, ohne Sichtkontakt, die Ergänzungsfragen stellen könne, dieses Beweismittel zum vornherein und in allgemeiner Weise aus. Dies ist mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar (E. 2.5).

Eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung ergibt sich überdies aus der weiteren vom Kassationsgericht erhobenen prozessualenA nforderung, dass anonymisierte Zeugenaussagen lediglich dann verwertet werden dürfen, wenn ihnen kein massgebender Beweiswert zukommt [...]. Damit wird das Institut der anonymisierten Aussage letztlich seines Sinnes entleert. Denn wenn eine Zeugenaussage nur verwertet werden darf, wenn sie keine massgebende Bedeutung hat, kann auf sie gerade so gut verzichtet werden. Mit dem Beschluss des Kassationsgerichts wird folglich die anonymisierte Zeugenaussage formal zwar für zulässig erachtet, praktisch aber ausgeschlossen (E. 2.6).

In der Folge prüfte das Bundesgericht, ob die EMRK die Unverwertbarkeit der anonymisierten Zeugenaussage verlange. Dabei setzt es sich mit der Rechtsprechung des EGMR (Kok gegen Niederlande, Recueil CourEDH 2000-VI S. 629; van Mechelen, Recueil CourEDH 1997-VII S. 2426; Doorson, Recueil CourEDH 1996-II S. 446,Ziff. 69; Krasniki vom 28.2.2006) und insbesondere mit seiner eigenen ausführlich auseinander, um dann festzustellen, dass all dies im konkreten Fall gar keine Rolle spiele:

Der zu beurteilende Fall gibt freilich keinen Anlass zur Entscheidung der Frage, ob die Aussage eines anonymisierten Zeugen unter den genannten Voraussetzungen auch einen Schuldspruch zu tragen vermag, wenn keine weiteren Beweismittel zur Verfügung stehen. Selbst wenn man nämlich davon ausgeht, dass die Verfahrensgarantien der EMRK es verbieten, einen Schuldspruch ausschliesslich oder entscheidend auf eine anonymisierte Aussage zu stützen, würde dies im vorliegenden Fall einem Schuldspruch nicht entgegenstehen ( E. 4.4.1).

Nach einer Darstellung der übrigen Beweise folgert das Bundesgericht schliesslich:

Der zu beurteilende Fall gibt freilich keinen Anlass zur Entscheidung der Frage, ob die Aussage eines anonymisierten Zeugen unter den genannten Voraussetzungen auch einen Schuldspruch zu tragen vermag, wenn keine weiteren Beweismittel zur Verfügung stehen. Selbst wenn man nämlich davon ausgeht, dass die Verfahrensgarantien der EMRK es verbieten, einen Schuldspruch ausschliesslich oder entscheidend auf eine anonymisierte Aussage zu stützen, würde dies im vorliegenden Fall einem Schuldspruch nicht entgegenstehen (E. 4.4.3).

Depotauszug ist keine Urkunde

KunzOBlog weist auf einen neuen Entscheid des Bundesgerichts zum Urkundenstrafrecht hin, der zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist (6S.156/2006 vom 24.11.2006). Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich erfolglos angefochten. Sie hatte dem Freigesprochenen vorgeworfen, durch das Hinauftreiben des Kurses bestimmter Aktien bewirkt zu haben, dass in den Nostrokonten der Bank und in den Depotverzeichnissen der Bankkunden Aktienkurse verzeichnet wurden, die nicht der wirtschaftlichen Situation entsprochen hätten.

Bezüglich der Depotauszüge kommt das Bundesgericht zu folgendem Schluss:

Die Angabe von Börsenkurswerten in den Depotauszügen erlaubt von vornherein keine Aussageüber den inneren Wert einer Effekte, weil die Kurse nicht den wahren Wert wiedergeben und sich ein solcher auch gar nicht genau feststellen lässt. Der Kurs eines Wertpapiers bildet den Börsen- oder Marktpreis ab, der je nach Angebot und Nachfrage ständig Schwankungen unterworfen ist. Der im Depotauszug aufgeführte Kurs besagt nichts anderes, als dass die Effekte am angeführten Datum zum angegebenen Kurs gehandelt worden ist. Ob dieser Kurs vom Markt getragen ist oder - wie im zu beurteilenden Fall - durch künstliche Eingriffe in den Preisbildungsprozess verfälscht wurde, bleibt dabei ohne Bedeutung. Der Depotauszug bezeugt nur, dass die Effekte zum genannten Wert gehandelt wurde (E. 4.2).

Dem Depotauszug fehlt es damit bezüglich des wirklichen Werts der Effekten an der Beweiseignung und damit an der Urkundenqualität. Das konnte von der Buchhaltung natürlich nicht behauptet werden. Dennoch schützte das Bundesgericht den Freispruch auch in diesem Punkt, weil die Buchhaltung im Ergebnis nicht verfälscht wurde:

Art. 667 OR sieht vor, dass Wertschriften mit Kurswert höchstens zum Durchschnittskurs des letzten Monats vor dem Bilanzstichtag bewertet werden dürfen. Auch wenn die Banken nach den vorinstanzlichen Feststellungen offenbar teilweise nach dem Kurs am Stichtag bewerten, so gilt dies nur für einfache und unproblematische Fälle. Die Revisionsstelle der A. Gruppe erklärt im Schreiben vom 4. Februar 2005, die Schlusskurse am Bilanzstichtag würden nur bei liquiden Titeln ohne vertiefte Abklärungen als Bewertungsgrundlage akzeptiert. Im vorliegenden Fall habe die A. Gruppe selber wegen des überhöhten Schlusskurses der B.-Namenaktien eine Wertberichtigung von CHF 5 Mio. vorgenommen, was sie als vertretbar angesehen habe. Aus dem erwähnten Schreiben ergibt sich weiter, dass der Schlusskurs der B.-Namenaktie lediglich den Ausgangspunkt für die Bewertung in der Konzernrechnung bildete, aber gerade keine definitive Bewertung darstellte. Somit wurde auch die Buchführung nicht verfälscht (E. 4.2).

Neuroimaging als Beweismittel?

Das Staatssekretariat für Bildung und Forschung (SBF) macht hier auf eine Veranstaltung von TA-Swiss vom 22. November 2006 aufmerksam. Hier ein paar Ausschnitte aus der Mitteilung:

Neuroimaging erlaubt, den Aufbau und das Funktionieren des Gehirns an lebenden Personen zu untersuchen. Weil das menschliche Gehirn mehr ist als ein gewöhnliches Organ, interessieren sich nicht nur Ärzte dafür. Auch Psychologinnen, Ökonomen und Juristinnen versuchen das Geheimnis des Gehirns zu bergründen.

Hirnbilder künftig in der Gerichtspraxis? Neuroimaging wird heute in der Grundlagenforschung, der biomedizinischen Forschung und Diagnose sowie bei der Therapie von Erkrankungen des Gehirns genutzt. Zudem untersuchen Forscher die kognitiven Leistungen. Sie setzen Neuroimaging auch in der forensischen psychologischen Forschung ein. Dabei geht es um folgende Fragen: Welche Modelle erklären kriminelles Verhalten am besten? Lassen sich auf die Hirnaktivität abgestützte Lügendetektoren entwickeln? Inwieweit lassen sich bei Straftätern abweichende Hirnfunktionen vorfinden? Die Möglichkeiten der neuen Technik könnten künftig auch Eingang finden in die Gerichtspraxis und die Therapie.

Dass das Geständnis als Königin der Beweismittel endlich abgelöst werden könnte, lässt ja durchaus hoffen. Aber was sich die Forschung vom Neuroimaging verspricht, ist zumindest beängstigend. Aber was sage ich da: Wer nicht über die Hirnfunktionen eines Straftäters verfügt, hat ja nichts zu befürchten.