Haar statt Blut

In einem Administrativverfahren wurde einem Arzt der Führerausweis aufgrund einer Haaranalyse auf unbestimmte Zeit entzogen. Das Bundesgericht hat diesen Entscheid gestützt auf kantonales Beweisrecht (das Bundesrecht siehr sie noch nicht vor) geschützt (Urteil 6A.8/2007 vom 01.05.2007). Hier ein paar Auszüge aus dem Urteil:

Auf eine fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn die Person nicht mehr in der Lage ist, Alkoholkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass sie im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt. Somit können auch suchtgefährdete Personen, bei denen aber jedenfalls ein Alkoholmissbrauch vorliegt, vom Führen eines Motorfahrzeugs ferngehalten werden (BGE 129 II 82 E. 4.1). (E. 2.1).

Bisher wurde der Beweis über Blutanaylsen geführt, womit aber kein direkter Alkoholkonsum-Nachweis erbracht werden kann. Dagegen stellt die Haaranalyse auf Ethylglucuronid (ETG) eine direkte, beweiskräftige Analysemethode dar:

Weil ETG ein Abbauprodukt von Alkohol ist, belegt dessen Nachweis den Konsum von Alkohol. Aufgrund des Kopfhaar-Längenwachstums von ca. 1 cm pro Monat lassen sich Aussagen über den Alkoholkonsum während der entsprechenden Zeit vor der Haarentnahme machen. Nach dem Gutachter werden ETG-Resultate über 30 bzw. 51 pg/mg nur bei Patienten mit Alkoholproblemen beobachtet. Die Analyse kann somit auch zur Entlastung des Betroffenen führen (E. 2.3).

Prozessual zu beachten ist, dass im vorliegenden Fall kantonales Beweisrecht anwendbar ist. Dazu und zu seiner Kognition führte das Bundesgericht folgendes aus:

Eine Haarentnahme greift zwar in die körperliche Integrität und damit in das Grundrecht der persönlichen Freiheit ein. Sie ist aber lediglich als leichter Eingriff anzusehen (...). Bei einem leichten Grundrechtseingriff prüft das Bundesgericht das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Die Eingriffsermächtigung lässt sich angesichts der bundesrechtlichen Untersuchungspflicht und der Verweisung auf das kantonale Recht ohne Willkür auf Art. 12 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 (VRP/SG) stützen (E. 2.4).

Die kantonalgesetzliche Grundlage sieht die Haaranalyse selbstverständlich auch nicht vor, sondern beschränkt sich auf allgemeine Floskeln (Beweiserhebung von Amts wegen durch Beizug von Sachverständigen, der auch Hilfspersonen beiziehen kann), die dem Bundesgericht hier aufgrund der Willkürkognition aber reichten. Nebst einer gesetzlichen Grundlage sind auch die übrigen Eingiffsvoraussetzungen zu prüfen. Das Bundesgericht sagte dazu einzig und allein folgendes:

Weiter sind das öffentliche Interesse an der Abklärung sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme ohne weiteres zu bejahen.

Selbst wenn das zu bejahen ist, als Begründung kann man diese Äusserung jedenfalls nicht qualifizieren. Mit ähnlich überzeugenden Argumenten schmetterte das Bundesgericht auch die Einwände gegen die Haarentnahme und die Analyse durch ein luxemburgisches Labors ab:

Wie sich auch aus der Darstellung in der Beschwerde (S. 6) selber ergibt, erweist sich im Übrigen die Auffassung der Vorinstanz entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht als unzutreffend, wonach er in seinem Rekurs weder das Ergebnis der Haaranalyse als solches noch die fachliche Befähigung des mit der Analyse beauftragten luxemburgischen Labors und dessen Mitarbeiter bestritten habe. In jener dem Gutachter zur Stellungnahme zugestellten Eingabe vom 8. Juni 2006 (act. 19) wurde auf S. 3 bloss eine nicht korrekte Entnahme der Haarprobe geltend gemacht. Dieser Einwand wurde vom Gutachter zurückgewiesen. Für die Vorinstanz waren für entsprechende Zweifel auch keine Anhaltspunkte ersichtlich (E. 2.4).

Dass die Haaranalyse auch Vorteile für den Probanden hat, ist nicht zu bestreiten:

Beweiserhebungen sind nach den allgemeinen Grundsätzen nur soweit durchzuführen, als sie erforderlich sind. [...]. Eine Befragung des Arbeitgebers und der Tochter erschien für einen sicheren Befund nicht mehr erforderlich. Der Gutachter hat dieses Vorgehen in seiner verkehrsmedizinischen Stellungnahme ausführlich begründet. Er hat sich auf hinreichende Unterlagen gestützt (Akten, Befragung und Befunde der körperlichen Untersuchung, Selbstbeurteilungsfragebogen, Ergebnisse der Blut-, Urin- und Haaranalyse). Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbegründet (E. 2.5).

Ergebnis:

Entsprechend ist von der vorinstanzlichen Feststellung auszugehen, dass beim Beschwerdeführer eine verkehrsrelevante Alkoholproblematik mit Abhängigkeitscharakter gemäss ICD-10 vorliegt (E. 2.6).

Der Entscheid mag im Ergebnis durchaus richtig sein. Immerhin lagen auch Blutanalysen vor, die zum selben Ergebnis führten. Was aber dringend zu fordern ist, ist ein Ausbau der Mitwirkungsrechte (etwa bei der Wahl des Gutachters) und eine lückenlose, nachvollziehbare Dokumentation von der Haarentnahme bis zur Auswertung. Selbst luxemburgische Labors sind von Irrtümern und Verwechslungen nicht gefeit.

P.S. Dies ist Blog-Eintrag Nr. 1,000.

Der Bund will vom Drogenhandel mitprofitieren

Laut einem Beitrag der NZZ hat das Bundesverwaltungsgericht am 03.05.2007 (Urteil A-1342/2006, online nicht gefunden) entschieden,

• dass der illegale Drogenhandel der Mehrwertsteuerpflicht unterliegt und
• dass die Steuer auch dann (und damit doppelt) bezahlt werden muss, wenn der Staat den Drogenerlös bereits eingezogen hat.

Das Bundesverwaltungsgericht liess gemäss NZZ nur offen,

ob der Strafrichter den als Mehrwertsteuer geschuldeten Betrag überhaupt einziehen durfte, doch hätte das im Strafverfahren geklärt werden müssen. Und schliesslich weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass der Drogenerlös an den Kanton ging, während die Mehrwertsteuer dem Bund zusteht.

Im Grunde geht es also nur darum, dass der Bund auch vom Drogenhandel profitieren möchte und dies nicht mehr den Kantonen überlassen will. Die Lösung des Bundesverwaltungsgerichts erscheint nun aber als zu einfach. Sie lautet im Ergebnis: Ach was streiten wir uns überhaupt? Bitten wir doch den Drogenhändler einfach doppelt zur Kasse.

Der Entscheid ist gemäss NZZ noch nicht rechtskräftig und wird es hoffentlich nie werden.

Legal downloaden

Die Stiftung für Konsumentenschutz hat ein lesenswertes Merkblatt online gestellt, das unter dem Titel Handlungshilfe «CDs brennen und Tauschbörsen» die aktuelle Rechtslage darstellt. Für die Downloads gilt danach folgendes:

Für Sie als Konsument ist die Rechtslage klar. Denn die überwiegende Mehrheit der Juristen im Gebiet des Urheberrechts geht davon aus, dass der Konsument gratis Musik und Filme aus dem Internet downloaden darf. Unabhängig davon, ob es sich um legale Angebote oder um illegale Tauschbörsen handelt. Denn, so die Juristen, es könne nicht Ihnen als Konsument zugemutet werden, aus der Vielfalt von legalen und illegalen Angeboten zu unterscheiden. Ein Gerichtsurteil gibt es noch nicht, da es noch zu keinem Klageverfahren gekommen ist. Vermutlich schätzt auch der Verband der Unterhaltungsindustrie IFPI die Chancen als gering ein.

Das neue Urheberrechtsgesetz ändert nichts daran.

Demgegenüber behauptet IFPI Schweiz nach wie vor folgendes:

Es ist leider ein weit verbreiteter Irrtum, dass der Download einer illegal angebotenen Musikdatei zulässig sei. Es wird zwar häufig auf Art. 19 Abs. 1 des Gesetzes über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte (URG) hingewiesen. Dabei wird jedoch folgendes übersehen: Es ist zwar gestattet, zum eigenen privaten Gebrauch eine Kopie eines Werkes (z.B. eines Musiktitels) herzustellen. Voraussetzung dafür ist aber, dass die "Kopiervorlage" rechtmässig erlangt ist. Mit anderen Worten: Was illegal angeboten wird, kann nicht rechtmässig kopiert werden, selbst wenn die Kopie für den privaten Gebrauch bestimmt ist.

Man kann es auch mit folgendem Beispiel erläutern: Es ist natürlich zulässig, sich eine CD zu kaufen. Unzulässig ist der Kauf aber dann, wenn die CD zuvor gestohlen wurde. So ähnlich ist das mit illegalen Angeboten im Internet: Man darf natürlich Musikfiles herunterladen, die (beispielsweise vom Hersteller selbst) rechtmässig angeboten werden. Erfolgt das Angebot aber ohne Einwilligung der Rechteinhaber (wie heute noch auf den meisten Sites), so ist der Erwerb (das Herunterladen) der Musikdateien illegal.

Strafverfügung als verjährungsrechtliches Urteil

In einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (6S.555/2006 vom 23.03.2007) hatte das Bundesgericht über zwei strittige Fragen zu entscheiden, die es zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantwortet bzw. offen gelassen hat.

In Bezug auf die Verjährung stellte sich die Frage, ob eine angefochtene Strafverfügung nach Art. 70 VStR einem erstinstanzlichen Urteil (Art. 97 Abs. 3 StGB) gleichzustellen sei:

Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) somit Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, ist die Strafverfügung (Art. 70 VStrR) nach dem Gesagten im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen und demnach unter den Begriff des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB zu subsumieren. Folgerichtig ist auch eine im Einziehungsverfahren erlassene Einziehungsverfügung der Verwaltung nach Art. 70 VStrR als erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.

Gemeint ist Art. 70 Abs. 3 aStGB. Für das geltende Recht ändert sich daran aber nichts (Art. 97 Abs. 3 StGB). Eine Verfügung der Verwaltung einem Gerichtsurteil gleichzusetzen wird hoffentlich von der Lehre nicht ohne Widerspruch aufgenommen werden.

Weiter war zu klären, ob bei der Einziehung einer Ersatzforderung das Brutto- oder das Nettoprinzip anzuwenden sei. Die Vorinstanz wendete eine Art gemässigtes Bruttoprinzip an. Das Bundesgericht legte sich nicht fest und beschränkte sich auf folgende Zusammenfassung von Lehre und Rechtsprechung:

Das Bundesgericht tendiert unter Berufung auf die ratio legis von Art.59 StGB zum Bruttoprinzip und betont, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könnten (vgl. BGE 123 IV 70 E. 3; 119 IV 17 E. 2a; 109 IV 121 E. 2b; 105 IV 21; 103 IV 142, je mit Hinweisen). Allerdings verdient nach der Rechtsprechung auch das Kriterium der Verhältnismässigkeit Beachtung - mit der Konsequenz, dass im Einzelfall die Abwendung vom reinen Bruttoprinzip geboten erscheinen kann (BGE 124 I 6 E. 4b/cc). Ausgehend von diesem Präjudiz wird in der Doktrin von jeglichem Schematismus abgeraten und dafür eingetreten, einzelfallbezogen zu prüfen, ob die Abschöpfung des gesamten Bruttoerlöses der strafbaren Handlung vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (Florian Baumann, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, Art. 59 N. 32; so auch Georges Greiner, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfahrensrechtlichen Aspekten, AJP 2005, S.1341 ff., S. 1351) (E. 11.3).

Da steh ich nun, ich armer Thor ...

Ein Lichtblick für die Unschuldsvermutung

Das Bundesgericht heisst eine Laienbeschwerde wegen doppelter Verletzung der Unschuldsvermutung gut (Urteil 6S.554/2006 vom 15.03.2007). Der Beschwerdeführer war wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Strassenverkehr bestraft worden, machte aber geltend, er könne zufolge Auslandaufenthalts gar nicht der Lenker gewesen sein. Die kantonalen Strafbehörden gingen darauf nicht ein:

Quant au fond, force est de constater que X. n'a jamais, tout au long de la procédure, apporté la preuve de ce qu'il ne conduisait pas son véhicule le jour où l'infraction a été constatée, bien que cette opportunité lui ait été offerte à deux reprises au moins, soit devant la Commission de police et devant le Tribunal. Au surplus, aucun indice ne permet de dire que tel ne serait pas le cas, la correspondance de Y., non datée du reste, n'étant pas suffisante. En pareil cas, la présomption selon laquelle le détenteur du véhicule est censé le conduire s'applique.

Dazu das Bundesgericht:

En l'espèce, le Tribunal de police reproche littéralement à l'accusé de n'avoir pas apporté la preuve qu'il ne conduisait pas son véhicule le jour de l'infraction alors qu'il aurait pu démontrer ce fait. C'est clairement méconnaître qu'il incombait à l'accusation, et à elle seule, de démontrer la présence de l'intéressé au volant lors de l'excès de vitesse. Il y a là un renversement du fardeau de la preuve contraire à la présomption d'innocence (E. 6).

Das Bundesgericht begnügt sich aber nicht mit der Feststellung einer unzulässigen Beweislastumkehr, sondern erkennt auch bei der Beweiswürdigung eine Verletzung der Unschuldsvermutung:

A la lumière de ces éléments, le déplacement de l'accusé à l'étranger et le fait qu'il ait pu prêter sa voiture apparaissent plausibles. Sa présence au volant devenait pour le moins douteuse (même si sa défense, peu conventionnelle, manquait de rigueur). D'ailleurs, le texte du jugement n'exclut pas que le Tribunal de police ait éprouvé un doute. En réalité cette autorité n'exprime pas la conviction que l'intéressé conduisait la voiture mais invoque une présomption - discutable (voir ATF 106 IV 142 consid. 3)- d'après laquelle le détenteur du véhicule est censé le conduire. Dans la mesure où cela traduisait un doute du juge, ce doute aurait dû profiter à l'accusé (E. 7).

Verbotene GPS-Radarwarngeräte

Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) macht Anbieter und Verkehrsteilnehmende mit einer Medienmitteilung darauf aufmerksam, dass GPS-Geräte, die mit einem Warnsystem ausgestattet sind, den verbotenen Radarwarngeräten gleichgestellt und daher verboten sind:

GPS-Navigationsgeräte mit solchen Zusatzfunktionen dürfen gemäss Artikel 57b des Strassenverkehrsgesetzes (SVG) weder in Verkehr gebracht oder erworben noch in Fahrzeuge eingebaut, darin mitgeführt, an Autos befestigt oder in irgendeiner Form verwendet werden. Unter Inverkehrbringen versteht das SVG folgende Tätigkeiten: Herstellen, Einführen, Anpreisen, Weitergeben, Verkaufen sowie jedes weitere Abgeben und Überlassen.