Journalistin vor Bundesgericht

Die Welle der Ehrverletzungsprozesse gegen Personen, die von Berufs wegen sprechen wollen, sollen und müssen (Anwälte, Kolumnisten und Journalisten) ebbt nicht ab.

In 6S.83/2007 vom 17.05.2007 hat das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde von Mirko Kovats in Fünferbesetzung abgewiesen und damit den Freispruch einer Wirtschaftsjournalistin des Tages-Anzeiger bestätigt. Aus dem Urteil:

Abgesehen von der besonderen Regelung von Art. 27bis StGB geniesst der Journalist bei Vorliegen einer Ehrverletzung durch die Presse keinerlei Privilegien (BGE 131 IV 160 E. 3.3.2; 105 IV 119 E. 2a). Das Gericht kann nur innerhalb des ihm vom Gesetz vorgegebenen Rahmens der speziellen Situation und der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung tragen. Die eigentliche Auslegung der Straftatbestände gemäss Art. 173 ff. StGB ist demnach für jedermann dieselbe, ob er sich nun des Mittels der Presse bedient hat oder nicht (E. 4).

Das dürfte der gute Frank A. Meyer aber gerne hören (vgl. meinen früheren Beitrag). Aber weiter im Text:

Dem Beschwerdeführer wird mithin als Ziel seines Engagements bei der Y. ein spekulatives Gewinnstreben in eigener Sache unterstellt. Diese Unterstellung greift die strafrechtlich geschützte Ehre nicht an. Der Vorwurf ehrenrühriger oder strafbarer Handlungen lässt sich aus dem umstrittenen Zeitungsartikel mithin nicht herauslesen. Für sich alleine genommen - daraufwe ist auch die Vorinstanz hin - könnte die inkriminierte Äusserung zwar den Eindruck erwecken, man unterstelle dem Beschwerdeführer, dass er sich zum Nachteil der Y. bzw. deren Aktionäre bereichern wolle. Wird jedoch der Gesamtzusammenhang berücksichtigt, in dem die beanstandete Äusserung erfolgt, so erhellt ohne weiteres, dass dem Beschwerdeführer damit gerade kein strafbares oder auch bloss strafwürdiges Verhalten zur Last gelegt wird. Vielmehr geht es insgesamt nur um eine Kritik an seiner Geschäftstätigkeit. Eine derartige Kritik ist - wie dargelegt - nicht ehrenrührig. Der objektive Tatbestand von Art. 173 ff. StGB ist mithin nicht erfüllt (E. 5).

Da hat es aber aus Lausanne auch schon weniger grosszügig getönt. Bleibt zu hoffen, dass in Zukunft weiterhin so stark auf den Gesamtzusammenhang abgestellt wird und nicht darauf, was eine an sich nicht tatbestandsmässige Kritik für tatbestandsmässige Rückschlüsse auf den Charakter des Kritisierten zulässt.

Polizisten etwa sollte man jedenfalls im Kanton Solothurn nur mit grösster Zurückhaltung kritisieren. Wer etwa behauptet, ein Polizist habe eine unzulässige Methode angewendet, der verletzt den Polizisten nach seiner Vorstellung automatisch auch in seinem strafrechtlich geschützten Ehrgefühl (so empfand es auch Kovats). Mit etwas Glück kommt es dann nach ein paar Jahren Prozessdauer zum Freispruch, aber der Prozess allein ist eine immer wieder unterschätzte Belastung.

Unbedeutendes Bankgeheimnis - unzulässige Beschwerde

In einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (1C_93/2007 vom 10.05.2007) hat das Bundesgericht die Herausgabe von Bankunterlagen an die niederländischen Behörden in einem Rechtshilfeverfahren geschützt, indem es die Beschwerde als unzulässig qualifizierte (kein bedeutender Fall, Art. 84 BGG). Die Begründung dazu im Volltext:

Der angefochtene Entscheid stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf die zurückzukommen kein Anlass besteht. Auch sonstwie ist der Fall nicht von aussergewöhnlicher Tragweite.

Offenbar handelt es sich um den ersten Entscheid zu Art. 84 BGG. Was er uns in der amtlichen Sammlung aber sagen will, ist mir nicht klar. Vielleicht, dass das Bundesgericht keine Rechtshilfebeschwerden beurteilen will?

Bundesgericht: Abteilungspräsident korrigiert sich selbst

Mit Urteil vom 09.05.2007 (6F_4/2007) hat der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Revisionsgesuch gegen einen eigenen Entscheid (6B 35/2007 vom 21.03.2007) gutgeheissen und diesen aufgehoben. In der Folge hat er neu entscheiden, und zwar im Ergebnis genau gleich wie beim ersten Anlauf (Nichteintreten). Aus den Erwägungen:

Der Gesuchsteller rügt zu Recht, dass sich das Bundesgericht im Urteil vom 21. März 2007 nicht zu seinem damals gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege geäussert hat (Gesuch S. 4). Insoweit liegt ein Revisionsgrund gemäss Art. 121 lit. c BGG vor. Das Revisionsgesuch erweist sich als begründet. Es ist gutzuheissen, und die unbehandelt gebliebene Frage ist materiell zu beurteilen.Gemäss Art. 64 BGG muss ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen werden, wenn das Rechtsbegehren aussichtslos erscheint. Ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde nicht legitimiert, erscheint die Beschwerde offensichtlich als aussichtslos. Das Gesuch muss somit abgewiesen werden.

Vom Wert der Rechtsprechung des Bundesgerichts

Heute ist wieder einmal ein Urteil des Bundesgerichts ins Netz gestellt worden, das es seit Jahren nicht mehr geben dürfte (1B_55/2007 vom 02.05.2007). Aus den kurzen Erwägungen des Bundesgerichts:

1.1 Aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich der Anspruch der Verfahrenspartei, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern. Den Gerichten ist es nicht gestattet, einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden. Die Partei ist vom Gericht nicht nur über den Eingang dieser Eingaben zu orientieren; sie muss ausserdem die Möglichkeit zur Replik haben (zur Publikation vorgesehene Urteile des Bundesgerichts 1A.10/2006 vom 14. Dezember 2006, E. 2.1, und 1A.56/2006 vom 11. Januar 2007, E. 4).

1.2 Aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass sich die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zum Gesuch des Beschwerdeführers vernehmen liess. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich liess diese Vernehmlassung vom 30. März 2007 dem Beschwerdeführer vor seinem Entscheid über das Gesuch um vorzeitigen Strafantritt nicht zur Kenntnisnahme zukommen. Damit nahm er dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich allenfalls zu dieser Vernehmlassung zu äussern, und verletzte dessen Anspruch auf rechtliches Gehör.

Obwohl diese Praxis längst bekannt ist bzw. bekannt sein müsste, wird sie immer wieder verletzt (vgl. einen früheren Beitrag). Wieso eigentlich? Nimmt man die Rechtsprechung aus Lausanne nicht zur Kenntnis oder hofft man einfach, der Betroffene kenne sie nicht?

Privatsphäre c. Mitwirkungspflichten im Steuerveranlagungsverfahren

Heisst das Bundesgericht in Steuersachen (hier: Steuerbusse) eine Beschwerde gut, ist der Beschwerdeführer mit einiger Wahrscheinlichkeit der Staat. So auch in 2A.644/2006 vom 14.02.2007, aus dem ich Erwägung 4.3 übernehme:

Soweit die Vorinstanz eine Güterabwägung vornimmt und den Schutz der Privatsphäre des Steuerpflichtigen höher gewichtet als das Interesse des Staates an der umstrittenen "Kontrollmassnahme", übersieht sie, dass es sich hier nicht um eine "reine Kontrolle" handelt. Aber selbst wenn dem so wäre, würden Stichproben nach dem "Kontrollprinzip" auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruhen, nämlich, um den gesetzmässigen Steuervollzug sicherzustellen (...). Aus diesem Grund müssen Kontrollmassnahmen auch zulässig sein, ohne dass berechtigte Zweifel an der richtigen oder vollständigen Sachverhaltsdarstellung vorliegen (vgl. BGE 120 Ib 417 E. 1a S. 421). Zudem ging es hier bei der Abklärung auch darum, allfällige ausserordentliche Einkünfte in den Lückenjahren 2001 und 2002 festzustellen. Sind die Voraussetzungen für ein Auskunftsbegehren erfüllt, so erübrigt sich in der Regel eine Güterabwägung und ist der behördlichen Aufforderung ohne Weiteres zu entsprechen. Der Steuerpflichtige hat nicht aus seiner naturgemäss einseitigen Optik heraus zu entscheiden, ob ihm eine behördliche Auflage passt oder nicht. Aus Art. 6 EMRK kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn diese Garantien, namentlich das Aussageverweigerungsrecht, beziehen sich nicht auf das ordentliche Steuerverfahren (BGE 132 I 140 E. 2S. 145 f.; Urteil 2A.480/2005 vom 23. Februar 2006, E. 2.2, in: StR 61, 372S. 373 f., je mit Hinweisen). Was schliesslich den Schutz der Privatsphäre anbelangt, wird dieser durch das strenge Steuergeheimnis hinreichend gewährleistet (vgl. Art. 120 StG/VS; Art. 39 Abs. 1 StHG; Art. 110 DBG).

Den letzten Satz verstehe ich nun gar nicht. Schützt die Privatsphäre nicht auch vor dem Staat?

Durchsuchung ohne Durchsuchungsbefehl - Regel oder Ausnahme?

Zwei Polizeibeamte haben die Wohnung einer Frau ohne Durchsuchungsbefehl betreten und ihren Führerausweis sichergestellt. Auf den Strafantrag gegen die Beamten sind die Behörden des Kantons Appenzell Ausserrhoden nicht eingetreten, weil der Strafantrag angeblich verspätet eingereicht worden sei (Art. 29 aStGB). Das Bundesgericht (Urteil 6S.33/2007 vom 20.04.2007) heisst die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau gut und zwingt damit die Strafverfolger, das offenbar missliebige Verfahren gegen die beiden Polizisten durchzuführen. Wie fantasiereich sich die Behörden gegen solche Verfahren sträuben, zeigt die Begründung der Vorinstanz, aus welcher das Bundesgericht zitiert:

Ob die beiden Polizeibeamten mit oder ohne Hausdurchsuchungsbefehl gehandelt hätten, sei insofern irrelevant, als der Beschwerdeführerin jedenfalls ein solcher Befehl nie vorgelegt worden sei. Sie habe deshalb mit guten Gründen davon ausgehen können, dass kein Hausdurchsuchungsbefehl vorgelegen habe und sie sich somit durch das Einreichen einer Strafklage wegen Hausfriedensbruchs nicht der Gefahr eines Strafverfahrens wegen falscher Anschuldigung oder Verleumdung ausgesetzt hätte (Hervorhebungen durch mich).

Ganz offensichtlich hat das Bundesgericht mehr Vertrauen in die Polizeiarbeit und dreht die Begründung der Vorinstanz um:

Erst die Gewissheit des Fehlens eines Durchsuchungsbefehls liess aus der Warte der Beschwerdeführerin folglich ein Vorgehen gegen die beiden Polizeibeamten als aussichtsreich erscheinen. Dies gilt umso mehr, als dass bei Beamten grundsätzlich davon ausgegangen werden darf, diese hielten sich an die Grenzen ihrer amtlichen Befugnisse und handelten gesetzeskonform, so dass insoweit erhöhte Bedenken bestehen, leichtfertig Strafanzeige zu erstatten und sich der Gefahr einer falschen Anschuldigung auszusetzen (E. 6.2, Hervorhebungen durch mich).

Zur Wahrung der Antragsfrist von drei Monaten führt das Bundesgericht folgende aus:

Die Frist für die Einreichung eines Strafantrags wegen Hausfriedensbruch beginnt somit erst, wenn die Trägerin des Haus- und damit des Strafantragsrechts zuverlässige Kenntnis davon hat, dass das Eindringen der Polizei in ihre Wohnung nicht im Rahmen der Amtspflicht geschah, mithin insbesondere nicht aufgrund eines Hausdurchsuchungsbefehls rechtmässig war. Nur unter dieser Voraussetzung kann ein Vorgehen gegen die beteiligten Beamten als aussichtsreich bewertet werden (E. 5.3).

Die entscheidende Frage, musste das Bundesgericht nicht beantworten:

Bei diesem Ergebnis kann die in der Doktrin umstrittene und vom Bundesgericht bislang nicht entschiedene Frage, ob die Kenntnis eines der Mittäter zur Auslösung der Strafantragsfrist genügt, offen gelassen werden (E. 6.2).

Schade!

Bundesgericht hält an alter Prozessfalle fest

Das Bundesgericht hält auch unter dem neuen BGG an seiner Praxis von BGE 121 I 267 zur guten alten staatsrechtlichen Beschwerde fest. Danach ist ein Beschwerdeführer zur Willkürrüge nur legitimiert,

wenn das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt (BGE 121 I 269 E. 2).

Diese Praxis führte das Bundesgericht auch nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung weiter. Die Regeste von BGE 126 I 81 hält fest:

Gemäss der Rechtsprechung zu Art. 88 OG und Art. 4 aBV begründet das allgemeine Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung, welche zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt (E. 3).

Das in Art. 9 BV statuierte Willkürverbot führt nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung (E. 4 - 6).

Laut NZZ hat das Bundesgericht in einer Plenarversammlung aller Bundesrichter mit 20:19 Stimmen beschlossen, diese Praxis auch auf die neue subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) anzuwenden. Damit kann sich ein Beschwerdeführer zur Begründung einer Willkürrüge nach wie vor nicht unmittelbar auf Art. 9 BV stützen (s.a. die Medienmitteilung des Bundesgerichts).

Beschwerde ohne Rüge

Der Fall von BGE 133 I 33 (anonymisierter Zeuge; s. meinen früheren Beitrag) soll nach Strassburg gezogen werden. Zu diesem Zweck hat der Beschwerdeführer eine neuerliche Beschwerde gegen das neue Urteil des Kassationsgericht ohne neue Rüge ans Bundesgericht gezogen (Urteil 6B_77/2007 vom 19.04.2007). Das Bundesgericht konnte darauf nicht eintreten:

X. erhebt mit Eingabe vom 26. März 2007 gegen den Beschluss des Kassationsgerichts vom 12. Februar 2007 Beschwerde an das Bundesgericht. Das Kassationsgericht war bei seinem Beschluss vom 12. Februar 2007 an die rechtliche Begründung des Urteils des Bundesgerichts vom 2. November 2006 gebunden (BGE 123 IV 1 E. 1, mit Hinweisen). Da keine weiteren Rügen zubeurteilen waren, hatte es zwangsläufig die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer ist sich dessen bewusst und erhebt Beschwerde an das Bundesgericht nur darum, weil er an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gelangen will und er befürchtet, dass dieser ihm vorhalten könnte, nicht sämtliche innerstaatlichen Rechtsbehelfe ausgeschöpft zu haben (Art. 35 EMRK). Da der Beschwerdeführer indessen keine Rüge erhebt, die das Bundesgericht nicht schon beurteilt hätte und die noch zu beurteilen wäre, fehlt es an einer für die materielle Beurteilung des Rechtsmittels hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1BGG). Es ist daher im vereinfachten Verfahren auf die Beschwerde nicht einzutreten, worüber der Präsident der Abteilung oder ein anderer mit der Sache betrauter Richter entscheiden kann (Art. 108 Abs. 1 und 2 BGG) [E. 2].

Was ich prozessual hier nicht verstehe ist, warum der Beschwerdeführer nicht einfach den publizierten Entscheid des Bundesgerichts nach Strassburg ziehen kann (oder sogar muss?). Ein pro-forma-Gang ans Bundesgericht kann ja kaum die richtige Lösung sein.

Beim ersten Urteil des Bundesgerichts handelt es sich wie gesagt um den "berühmt-berüchtigten" BGE 133 I 33, dessen Regeste wie folgt lautet:

Art. 249 BStP; freie Beweiswürdigung; anonymisierter Zeuge.

Die Annahme, die Aussage des gefährdeten Belastungszeugen sei unverwertbar, wenn neben dem Angeschuldigten auch sein Verteidiger nur unter audio-visueller Abschirmung Ergänzungsfragen stellen kann, schliesst die anonyme Zeugenbefragung als Beweismittel in allgemeiner Weise aus und verletzt den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (E. 2.5).

Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK; anonymisierter Zeuge; Wahrung der Verteidigungsrechte.

Die Verwertung der Aussage eines anonymisierten Belastungszeugen verletzt die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht, wenn sie als Mosaikstein ein anderweitig gewonnenes Beweisergebnis, welches allein für den Schuldspruch zwar nicht ausreicht, aber einen schwerwiegenden Tatverdacht begründet, ins Stadium des rechtsgenügenden Beweises zu überführen vermag (E. 3 und 4).

"Ich finde die Strafe zu streng"

Dieser Satz genügt gemäss einem heute online gestellten Urteil des Bundesgerichts (1P.69/2007 vom 12.04.2007) den gesetzlichen Begründungsanforderungen einer Berufung nach § 414 Abs. 4 StPO/ZH gegen die Strafzumessung. Das Obergericht des Kantons Zürich verfiel gemäss Bundesgericht in Willkür, indem es von einem Berufungskläger mehr verlangt hatte:

Demgegenüber verlangt das Obergericht im Rahmen von Beanstandungen die Angabe der einzelnen Gesichtspunkte für die Strafzumessung, die nach Meinung des Berufungsklägers falsch gewichtet bzw. nicht berücksichtigt worden sein sollen. Mit anderen Worten fordert es eine Aussage in der Art einer Liste von Strafmilderungsgründen. Das Gebot einer derartigen argumentativen Festlegung kommt einem strengen Rügeprinzip nahe. Dies erweist sich als etwas grundlegend anderes als der vom Gesetzgeber angestrebte Grobraster pauschaler Rügen. Das Obergericht bringt zum Ausdruck, die Gesetzesrevision erziele keine prozessökonomischen Auswirkungen, sofern es sich mit einer Aussage in der Art von Beispiel 3 begnügen müsste. Es trifft zu, dass die Arbeitsentlastung des Obergerichts ein gesetzgeberisches Anliegen war; immerhin sollte eine solche nur in einem beschränkten Umfang eintreten. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Pflicht zur Begründung bzw. Kurzbegründung der Berufungserklärung eingeführt hätte, wenn er das Anliegen des Obergerichts hätte umsetzen wollen; dafür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Das Obergericht überschreitet seinen Entscheidungsspielraum, wenn es der Beanstandungspflicht einen eigenen, ungleich strengeren Massstab zugrunde legt, als vom Gesetzgeber vorgegeben wurde. Somit hält es nicht vor dem Willkürverbot stand, eine Aussage in der Art von Beispiel 3 als mangelhaft bzw. ungültig einzustufen (E. 3.6).

Rein prozesstaktische Zahlungen an das Opfer?

Unter den heute ins Netz gestellten neuen Urteilen des Bundesgerichts (72 Stück!) befindet sich eine ganze Reihe von strafrechtlichen und strafprozessualen Entscheiden. Die Beschwerdeführer blieben in der Regel erfolglos. Erfolgreich war (schon wieder) eine Strafzumessungsbeschwerde, gegen ein Urteil des Zürcher Obergerichts. In 6S.99/2006 vom 30.03.2007 beanstandet das Bundesgericht eine unzureichende Strafzumessungsbegründung. Bereits das Kassationsgericht des Kantons Zürich hatte eine Beschwerde teilweise gutgeheissen:

Das Kassationsgericht ordnete an, dass folgende Passage aus dem obergerichtlichen Urteil (...) zu streichen sei: "... trotz aller positiven Aspekte dürfte die Tatsache, dass die Zahlungen kurze Zeit vor der heutigen Berufungsverhandlung erfolgten, wohl ihren Ursprung eher in der Prozesstaktik als in einer tieferen Einsicht haben".

Nicht klar genug war dem Bundesgericht, warum die Vorinstanz die Zahlungen des Täters an das Opfer nur strafmindernd und nicht strafmildernd berücksichtigt hat:

Nach der Kassierung der Urteilspassage, wonach die Schadensbegleichung prozesstaktischen Überlegungen entsprungen sei, fehlt eine Begründung dafür, weshalb die Zahlungen nur nach Art. 63 strafminderndund nicht auch nach Art. 64 Abs. 5 StGB strafmildernd berücksichtigt wurden. Die Vorinstanz wird somit in ihrer neuerlichen Befassung die Opferentschädigung entweder im Sinne von Art. 64 Abs. 5 StGB strafmildernd zu berücksichtigen, oder eingehend zu begründen haben, weshalb sie trotz dieser Zahlung die aufrichtige Reue verneinen (E. 5.2, Hervorhebungen durch mich).

Strafverfügung als verjährungsrechtliches Urteil

In einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (6S.555/2006 vom 23.03.2007) hatte das Bundesgericht über zwei strittige Fragen zu entscheiden, die es zu Ungunsten des Beschwerdeführers beantwortet bzw. offen gelassen hat.

In Bezug auf die Verjährung stellte sich die Frage, ob eine angefochtene Strafverfügung nach Art. 70 VStR einem erstinstanzlichen Urteil (Art. 97 Abs. 3 StGB) gleichzustellen sei:

Während der Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR) somit Parallelen zu einem Strafmandat (Strafbefehl) aufweist, ist die Strafverfügung (Art. 70 VStrR) nach dem Gesagten im Ergebnis einem gerichtlichen Entscheid gleichzustellen und demnach unter den Begriff des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 70 Abs. 3 StGB zu subsumieren. Folgerichtig ist auch eine im Einziehungsverfahren erlassene Einziehungsverfügung der Verwaltung nach Art. 70 VStrR als erstinstanzliches Urteil gemäss Art. 70 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.

Gemeint ist Art. 70 Abs. 3 aStGB. Für das geltende Recht ändert sich daran aber nichts (Art. 97 Abs. 3 StGB). Eine Verfügung der Verwaltung einem Gerichtsurteil gleichzusetzen wird hoffentlich von der Lehre nicht ohne Widerspruch aufgenommen werden.

Weiter war zu klären, ob bei der Einziehung einer Ersatzforderung das Brutto- oder das Nettoprinzip anzuwenden sei. Die Vorinstanz wendete eine Art gemässigtes Bruttoprinzip an. Das Bundesgericht legte sich nicht fest und beschränkte sich auf folgende Zusammenfassung von Lehre und Rechtsprechung:

Das Bundesgericht tendiert unter Berufung auf die ratio legis von Art.59 StGB zum Bruttoprinzip und betont, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könnten (vgl. BGE 123 IV 70 E. 3; 119 IV 17 E. 2a; 109 IV 121 E. 2b; 105 IV 21; 103 IV 142, je mit Hinweisen). Allerdings verdient nach der Rechtsprechung auch das Kriterium der Verhältnismässigkeit Beachtung - mit der Konsequenz, dass im Einzelfall die Abwendung vom reinen Bruttoprinzip geboten erscheinen kann (BGE 124 I 6 E. 4b/cc). Ausgehend von diesem Präjudiz wird in der Doktrin von jeglichem Schematismus abgeraten und dafür eingetreten, einzelfallbezogen zu prüfen, ob die Abschöpfung des gesamten Bruttoerlöses der strafbaren Handlung vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (Florian Baumann, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, Art. 59 N. 32; so auch Georges Greiner, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfahrensrechtlichen Aspekten, AJP 2005, S.1341 ff., S. 1351) (E. 11.3).

Da steh ich nun, ich armer Thor ...

Keine Waffengleichheit im Strafprozess

Aus einem kürzlich online gestellten Urteil des Bundesgerichts (6S.20/2007 vom 06.03.2007) erhellen schier unerträgliche Unzulänglichkeiten in Strafprozessen.

Der Beschwerdeführer wurde wegen Mordes angeklagt und erstinstanzlich von Schuld und Strafe freigesprochen. Zweitistanzlich wurde zu 17 Jahren Zuchthaus verurteilt. Dagegen hatte er kein ordentliches Rechtsmittel, was als erste Unzulänglichkeit des Strafprozessrechts erscheint. Er ermöglicht Staatsanwälten, die erste Instanz mit möglichst geringem Aufwand durchführen zu lassen und dann erst vor zweiter Instanz, gegen deren Urteil der Beschuldigte kein ordentliches Rechtsmittel mehr hat, alles zu geben.

Mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde blieb der Beschwerdeführer weitgehend aus formellen Gründen erfolglos:

Er schildert auf knapp 30 Seiten seiner staatsrechtlichen Beschwerde seine Würdigung der Beweise, die auf eine Täterschaft von D. deuten. Dass aber eine andere Lösung oder Würdigung in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, genügt nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Begründung von Willkür (E. 3.1).

Mit all diesen Ausführungen und weiteren mehr nimmt der Beschwerdeführer eine eigene Würdigung der sich aus den kantonalen Akten ergebenden Beweisen vor, stellt sie denjenigen des Kantonsgerichts gegenüber und bezeichnet sie als einleuchtender. Damit ist, wie bereits erwähnt, Willkür nicht dargetan. Hinzu kommt, dass er in all seinen Ausführungen die Auffassung des Kantonsgerichts nicht einmal als willkürlich bezeichnet (E. 3.3).

Eine weitere grobe Unzulänglichkeit besteht in der faktischen Verkürzung der Verteidigungsrechte, indem der Aufwand der Verteidigung oft nur teilweise entschädigt wird. Der amtliche Verteidiger rügte auch die Festsetzung seines Honorars, erfüllte aber auch in diesem Punkt die qualifizierten Begründungspflichten nicht. Erwähnenswert erscheint mir, was die Vorinstanz zu den Kosten ausführte:

Das Kantonsgericht führt aus, gestützt auf die Honoraransätze der Honorarordnung könne ein grosser Straffall praxisgemäss in rund 50 Stunden abgewickelt werden (vgl. Art. 21 HonO/SG). Gehe man für den vorliegenden, besonders aufwändigen und grossen Fall (bei dem mit besonderer Sorgfalt zahlreiche Indizien und Aussagen hätten geprüft und gewürdigt werden müssen) mit einem fremdsprachigen Angeklagten von einem stark erhöhten Aufwand des amtlichen Verteidigers von 120 Stunden aus, ergebe sich bei einem Stundenansatz von Fr. 180.-- ein Pauschalhonorar von Fr. 22'000.-- (nebst Barauslagen und 7,6 % MwSt). Für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren rechtfertige sich ein Pauschalhonorar von Fr. 7'000.-- (E. 4.2).

Leider geht aus dem Entscheid nicht hervor, wie viele Stunden der Verteidiger geltend gemacht hatte. Ich wage einfach mal aufgrund eigener Erfahrung zu behaupten, dass sich ein Verteidiger, der in einem solchen Fall für zwei Instanzen nur die zugestandenen 160 Stunden aufwendet, normalerweise am Rande der Sorgfaltspflichtverletzung bewegt. Vergleicht man den Fall mit demjenigen aus meinem letzten Beitrag, wo in einer Bagatellstrafsache CHF 20,000.00 zugesprochen wurden, zeigt sich die Kostenwillkür der Gerichte, die - ausser beim Bundesstrafgericht - immer nur die Verteidigung treffen. Staatsanwälte müssen ihren Aufwand nicht offenlegen.

Mit Nichtigkeitsbeschwerde rügte der Beschwerdeführer die Strafzumessung, scheiterte aber letztlich ebenfalls an der unzureichenden Begründung.

Ganz offensichtlich war auch dem Bundesgericht nicht ganz wohl bei der Sache. Anders kann ich mir jedenfalls nicht erklären, dass es die unentgeltliche Rechtspflege auch für die völlig ungenügende staatsrechtliche Beschwerde bewilligt und den Verteidiger mit immerhin CHF 3,000.00 entschädigt hat. Das ist zwar mit Sicherheit deutlich unter dem geleisteten Aufwand, aber um solche Details muss sich das Bundesgericht als letzte Instanz ja nicht kümmern.

Unfair oder nicht, der Beschwerdeführer hat seine 17 Jahre abzusitzen. Wie es ihm im Fall einer allfälligen Revision ergehen könnte, kann er sich an einem gleichentags im Internet publizierten Urteil des Bundesgerichts (6S.566/2006 vom 02.03.2007) vergegenwärtigen.

Unverständliche Strafschärfungspraxis

Wer die Bilanz einer Konzerngesellschaft beschönigt, indem er eine Verpflichtung nicht ausweist, begeht eine Falschbeurkundung. Wer dann diesen "Fehler" in der konsolidierten Konzernrechnung konsequenterweise weiterführt, also auch die Konzernrechnung fälscht, begeht eine zweite Falschbeurkundung. Bei der Strafzumessung führt dies nach der Praxis des Bundesgerichts zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 aStGB. Daran hielt der Kassationshof auch in einem heute online gestellten Entscheid fest (Urteil 6S.558/2006 vom 21.03.2007). Aus den Erwägungen:

Es trifft zwar zu, dass beide Unterlassungen der Verbuchung miteinander in engem Zusammenhang stehen. Das schliesst aber die Annahme mehrfacher Tatbegehung nicht aus. Die Annahme einer die Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausschliessenden natürlichen Handlungseinheit kommt nur in Betracht, wenn das gesamte Tätigwerden des Täters auf einem einheitlichen Willensakt beruht und kraft eines engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Einzelakte bei natürlicher Betrachtungsweise objektiv als ein einheitliches, zusammengehörendes Geschehen erscheint (...). Dass die mehreren verübten strafbaren Handlungen auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen, genügt für die Annahme einer Handlungseinheit nicht (BGE 94 IV 65 E. 2b, S. 67). (E. 5.3.1).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich die Nichtausweisung der Eventualverpflichtung in der Jahresrechnung der A. Finanz AG auch nicht als mitbestrafte Vortat zur selben Unterlassung in der Konzernrechnung auffassen. Zwar nimmt die Lehre unechte Konkurrenz in Form der sogenannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wenn mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang stehen, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützen des durch die andere Straftat Erreichten erscheint (BGE 119 IV 154 E. 4a/aa; ...). Doch lehnt das Bundesgericht die Lehre weitgehend ab bzw. wendet sie nur mit Zurückhaltung an (BGE 119 IV 154 E. 4a/aa, S. 161; 122 IV 211 E. 4). Anerkannt hat es sie lediglich beim nachträglichen Gebrauch einer gefälschten bzw. erschlichenen falschen Urkunde durch den selben Täter (vgl. BGE 122 IV122 E.5c/cc, 100 IV 238 E. 5; Urteil des Kassationshofs 6S.147/2003 vom 30.4.2005 E.1.2.2). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Die Unterlassung der Verbuchung in der Jahresrechnung der A. Finanz AG per 1992 erscheint auch nicht bloss als notwendiges Vorstadium für den mit der zweiten Unterlassung beabsichtigten Vorteil. Vielmehr kommt beiden Unterlassungen für die beabsichtigte unzulässige Bilanzverschönerung die gleiche Bedeutung zu. Es liegt hier in der Sache gleich wie bei der öffentlichen Beurkundung einer Scheinliberierung bzw. einer schwindelhaften Kapitalerhöhung und der nachfolgenden Erschleichung eines falschen Handelsregistereintrags (vgl. BGE 101 IV 60; Urteil des Kassationshofs 6P.34/2002 vom 20.9.2002 E. 8. in: SJZ 2003, S. 184 Nr. 7; vgl. auch BGE 107IV 128 E. 3b). (E. 5.3.2)

Mich überzeugt nicht, wieso hier eine Strafschärfung am Platz sein soll. Ist die Schuld und damit die schuldangemessene Strafe wirklich höher, wenn der Täter den unausweichlichen zweiten Schritt auch noch tut?

Im vorliegenden Fall waren die Bilanzen objektiv übrigens gar nicht beschönigt, was der Beschwerdeführer aber glaubte. Die in beiden Bilanzen nicht ausgewiesene Eventualverpflichtung stellte sich als nicht rechtsgültig heraus.

Von den Tücken der eMail-Überwachung

Der Kanton Zürich muss Sunrise für eine eMail-Überwachung mit rund CHF 17,000.00 entschädigen. Dies geht aus einem neuen Urteil des Bundesgerichts (1A.255/2006 vom 20.03.2007) hervor, aus dem auch mögliche Tücken einer eMail-Überwachung hervorgehen. Offenbar war es Sunrise erst nach 17 Monaten möglich, die Überwachungsanordnung zu vollziehen. Dies war darauf zurückzuführen, dass Sunrise nur Access Provider war, als Service Provider aber ein Kunde von Sunrise agierte. Damit stellt sich die Frage, wieso die Überwachung nicht wie üblich beim Service Provider angeordnet wurde. Der Grund geht aus dem Entscheid hervor:

Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist Sunrise nicht Betreiberin des Mailservers, sondern stellt einer anderen Gesellschaft die Zuleitung ins Internet (statische IP-Adresse und fest geschaltete Mietleitung) zur Verfügung. Diese Gesellschaft (im Folgenden: Sunrise-Kundin) betreibt die zu überwachende Mailbox. Gewöhnlich wäre die E-mail-Überwachung bei der Sunrise-Kundin (Service Provider) und nicht bei Sunrise (hier: Access Provider) durchzuführen. Dies sei im vorliegenden Fall wegen Kollusionsgefahr im Verhältnis zwischen der Sunrise-Kundin und der zu überwachenden Person nicht möglich gewesen. Man habe auf die Mietleitung physisch zugreifen, den laufenden Datenverkehr mit einem "Konverter" umwandeln und mit einem weiteren Gerät lesbar machen müssen (...). Damit steht fest, dass der Kanton Zürich eine von der Normallösung (Überwachung beim Service Provider) abweichende Massnahme (Überwachung beim Access Provider) anordnete. Die Beteiligten haben Versuche unternommen, bis sie die Überwachung rund 17 Monate nach der ersten Anordnung durchführen konnten (E. 3.3).

Beschwerde der Bundesanwaltschaft zurückgewiesen

Das Bundesgericht tritt in einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (1B_25/2007 vom 15.03.2007) nicht auf eine Beschwerde der Bundesanwaltschaft ein. Sie wollte sich gegen einen Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts beschweren, der eine von ihr angeordnete Telefonüberwachung nicht genehmigt hatte. Damit steht im Bundesstrafprozess fest, dass der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts endgültig entscheidet.

Eine Kurzzusammenfassung findet sich in der NZZ.

Der Entscheid ist insofern erfreulich, als damit auch feststeht, dass nicht jede Überwachungsanordnung der Bundesanwaltschaft genehmigt wird.

Verschlechterungsverbot / Konfrontationsrecht

Ein heute online gestellter Entscheid (6P.238/2006 vom 15.03.2007) bot dem Bundesgericht Gelegenheit, ein paar grundsätzliche Feststellungen zum Verschlechterungsverbot und zum Konfrontationsrecht in Erinnerung zu rufen.

Zum Verschlechterungsverbot:

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt keineswegs in jeder Gesetzesverletzung auch eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV. Aus dieser Bestimmung folgen insbesondere die Verbote der formellen Rechtsverweigerung, der Rechtsverzögerung und des überspitzten Formalismus (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 181), nicht aber das Verschlechterungsverbot. Dieses zählt nach konstanter Rechtsprechung nicht zuden verfassungsmässigen Rechten und lässt sich auch nicht aus der EMRK herleiten (Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil 6S.234/2005 vom 29.Juni 2006, E. 2.1.2) (E. 2.2).

Der Beschwerdeführer hätte nur die willkürliche Anwendung kantonalen Rechts rügen können, was das Bundesgericht für den vorliegenden Fall aber gleich mitverworfen hat.

Zum Konfrontationsrecht:

Das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung ist mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, relativer Natur. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 129 I 151E. 3.1 mit Hinweisen; 125 I 127 E. 6c/bb S. 135) (E. 3.2).

Etwas speziell am vorliegenden Fall war, dass der Beschwerdeführer beantragt hatte, die abgelehnten Zeugen seien mit Dritten zu konfrontieren:

Der Beschwerdeführer hat indessen gar nicht beantragt, an der Berufungsverhandlung mit seiner Lebenspartnerin E. und seinem in dieser Angelegenheit bereits wegen Nötigung rechtskräftig verurteilten Bruder D. konfrontiert zu werden. Er hat nur verlangt, dass die beiden mit den drei Belastungszeugen A., B. und C. konfrontiert würden. Für diesen Antrag kann er aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK nichts ableiten.

Guido A. Zäch auch vor Bundesgericht erfolglos

Das Bundesgericht weist die Beschwerden von Guido A. Zäch gegen das Urteil des Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ab (Urteil 6S.415/2006 vom 19.03.2007). Damit bleibt es bei der bedingten Gefängnisstrafe von 16 Monaten wegen Veruntreuung. Bemerkenswert erscheint mir eigentlich nur der Kostenentscheid des Bundesgerichts:

Der Beschwerdeführer unterliegt in beiden Verfahren und hat daher die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG, Art. 278 Abs. 1 Satz 1 BStP). Mit Rücksicht auf den Umfang und den Inhalt der Beschwerdeschriften ist die Gerichtsgebühr auf je Fr. 10'000.--, mithin auf insgesamt Fr. 20'000.--, festzulegen (vgl.Art. 153a OG, Art. 278 Abs. 1 i.V.m. Art. 245 BStP sowie Tarif für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht [SR 173.118.1]) (E. 19).

Das Bundesgericht begründet die exorbitant hohe Gerichtsgebühr auch mit dem Umfang und mit dem Inhalt (!) der Beschwerdeschriften (zusammen 258 Seiten). Im Urteil tönt das dann so:

Auch unter Berücksichtigung dessen ist aber die Beschwerdeschrift äusserst weitschweifig. Zwar ist sie in einzelne Hauptabschnitte gegliedert, doch werden darin die zahlreichen Einwände in mehrfachen Wiederholungen und unter Vermischung von Tat- und Rechtsfragen vorgetragen. Die vielfach erhobene Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung im Besonderen wird weitgehend mit bloss appellatorischen Ausführungen begründet (E. 2).

Oder so:

Der Beschwerdeführer macht in seiner umfangreichen (107 Seiten umfassenden) Nichtigkeitsbeschwerde in überaus weitschweifigen, vielfach wiederholten Ausführungen im Wesentlichen geltend, dass ... (E. 12.2).

s. dazu auch die Berichterstattung im Tages-Anzeiger.

Ein Lichtblick für die Unschuldsvermutung

Das Bundesgericht heisst eine Laienbeschwerde wegen doppelter Verletzung der Unschuldsvermutung gut (Urteil 6S.554/2006 vom 15.03.2007). Der Beschwerdeführer war wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Strassenverkehr bestraft worden, machte aber geltend, er könne zufolge Auslandaufenthalts gar nicht der Lenker gewesen sein. Die kantonalen Strafbehörden gingen darauf nicht ein:

Quant au fond, force est de constater que X. n'a jamais, tout au long de la procédure, apporté la preuve de ce qu'il ne conduisait pas son véhicule le jour où l'infraction a été constatée, bien que cette opportunité lui ait été offerte à deux reprises au moins, soit devant la Commission de police et devant le Tribunal. Au surplus, aucun indice ne permet de dire que tel ne serait pas le cas, la correspondance de Y., non datée du reste, n'étant pas suffisante. En pareil cas, la présomption selon laquelle le détenteur du véhicule est censé le conduire s'applique.

Dazu das Bundesgericht:

En l'espèce, le Tribunal de police reproche littéralement à l'accusé de n'avoir pas apporté la preuve qu'il ne conduisait pas son véhicule le jour de l'infraction alors qu'il aurait pu démontrer ce fait. C'est clairement méconnaître qu'il incombait à l'accusation, et à elle seule, de démontrer la présence de l'intéressé au volant lors de l'excès de vitesse. Il y a là un renversement du fardeau de la preuve contraire à la présomption d'innocence (E. 6).

Das Bundesgericht begnügt sich aber nicht mit der Feststellung einer unzulässigen Beweislastumkehr, sondern erkennt auch bei der Beweiswürdigung eine Verletzung der Unschuldsvermutung:

A la lumière de ces éléments, le déplacement de l'accusé à l'étranger et le fait qu'il ait pu prêter sa voiture apparaissent plausibles. Sa présence au volant devenait pour le moins douteuse (même si sa défense, peu conventionnelle, manquait de rigueur). D'ailleurs, le texte du jugement n'exclut pas que le Tribunal de police ait éprouvé un doute. En réalité cette autorité n'exprime pas la conviction que l'intéressé conduisait la voiture mais invoque une présomption - discutable (voir ATF 106 IV 142 consid. 3)- d'après laquelle le détenteur du véhicule est censé le conduire. Dans la mesure où cela traduisait un doute du juge, ce doute aurait dû profiter à l'accusé (E. 7).

Ein Fall für Strassburg?

Gegen X. wird ein Strafverfahren durchgeführt wegen Verdachts der Ausnützung einer Notlage und der sexuellen Belästigung. Im Zuge dieser Strafuntersuchung verfügten die Strafverfolgungsbehörden die Durchsuchung der Räumlichkeiten von X. nach pornografischem Material speziell mit Kinderaufnahmen und weiteren Beweismitteln im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Ausnützung einer Notlage. Die Durchsuchung führte zur Beschlagnahme von Computern und Datenträgern. Gegen die von der Vorinstanz verfügte Entsiegelung gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Erfolg hatte er insofern, als das Bundesgericht überhaupt auf die Beschwerde eintrat. In der Sache drang er aber nicht durch (Urteil 1P.621/2006 vom 12.03.2007). Hier ein paar Zitate und Bemerkungen aus dem erstaunlichen Entscheid:

Der Beschwerdeführer fühlt sich offenbar zu Jugendlichen hingezogen, die deutlich jünger sind als er, und der kantonalen Behörde sind der betroffene Jugendliche und dessen Aussagen bekannt. Bei dieser Sachlage ist der Verdacht des Besitzes verbotener Pornografie, namentlich mit Kinderaufnahmen, verfassungsrechtlich haltbar. Der Umstand, dass das Schutzalter des Jugendlichen geringfügig überschritten ist, lässt den Anfangsverdacht nicht verfassungswidrig erscheinen (E. 4.1).

Der Verdacht ist also verfassungsrechtlich haltbar. Wieso er das ist, erfährt der Leser freilich nicht. Es ist halt einfach so.

In der Folge stützt sich das Bundesgericht auf offenbar zweideutige Aussagen von X., welche dieser anlässlich der Hausdurchduchung, also nach Ausstellung des Durchsuchungsbefehls, gemacht hatte. Aber das spielte keine Rolle. Vielleicht wurde es gar nicht gerügt.

Ebenfalls keine Rolle spielte die Tatsache, dass wegen verbotener Pornografie formell gar kein Strafverfahren eröffnet worden war:

Dass die Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer formell nicht wegen des Verdachts der Pornografie eröffnet wurde, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Für die Zulässigkeit der Beschlagnahme ist erheblich, ob ein Tatverdacht besteht, nicht, ob deswegen formell ein Strafverfahren eröffnet worden ist (E. 4.4).

Und ich dachte immer, bei einem Tatverdacht sei ein Strafverfahren zu eröffnen. Falsch gedacht!

X. rügte auch eine Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV). Bei heterosexuellen und mit gleichaltrigen Partnerinnen oder Partnern verkehrenden Männern werde niemand auf die Idee kommen, einen Besitz verbotener Pornografie zu konstruieren, wenn diese ausführten, sie hätten pornografisches Material auf ihrem Computer gespeichert. Dieses Argument kontert das Bundesgericht wie folgt:

Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wird nicht wegen seiner Homosexualität, sondern wegen einer sexuellen Beziehung mit einem 16-jährigen Jugendlichen geführt, dessen sexuelle Selbstbestimmung beeinträchtigt sein könnte. In diesem Zusammenhang steht der Pornografieverdacht. Es ist offensichtlich, dass strafbare Handlungen durch das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV nicht geschützt werden. (...). Da Beschlagnahme und Entsiegelung wegen eines begründeten strafrechtlichen Verdachts und nicht wegen der Lebensform des Beschwerdeführers bewilligt wurden, ist sein Vorbringen unbegründet (E. 5.2).

So einfach kann Rechtsprechung sein.

Betrug oder Veruntreuung?

In einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (6S.404/2006 vom 16.02.2007) äussert sich das Bundesgericht ausführlich zum Verhältnis zwischen Betrug (Art. 146 StGB) und Veruntreuung (Art. 138 StGB). Es wirft der Vorinstanz vor, einen nicht nachgewiesenen Betrugsvorwurf kurzerhand unter dem Tatbestand der Veruntreuung zu sanktionieren, was in der Praxis allzu oft vorkommt bzw. vorkam:

Die Vorinstanz geht davon aus, soweit aus prozessualen Gründen eine Verurteilung wegen Betruges ausscheide, gelange der Tatbestand der Veruntreuung zur Anwendung. Es könne nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, denjenigen straflos zu lassen, der sich das Vertrauen erschlichen habe und der sich über seine wahren Absichten hinsichtlich der Verwendung der anvertrauten Sache oder des Vermögenswertes bereits bei Übergabe bzw. beim Vertragsschluss im Klaren gewesen sei (...). Dies setzt indes voraus, dass die durch Täuschung erlangten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 anvertraut sind (E. 7).

Im Grunde nimmt die Vorinstanz hier nur deshalb Veruntreuung an, weil der Beschwerdeführer und die übrigen Tatbeteiligten die Gelder, die ihnen aufgrund der nicht arglistigen Täuschungen überwiesen worden waren, für eine Gegenleistung entgegenahmen, die gar nicht erbracht werden konnte (E. 7.2).

Die Veruntreuung scheitert im vorliegenden Fall am Tatbestandselement des Anvertrautseins bzw. der Werterhaltungspflicht nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3. Dazu fasst das Bundesgericht Lehre und Rechtsprechung wie folgt zusammen:

Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 120 IV 117 E. 2b). Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 138 N 8). Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses (BGE 86 IV 160 E. 4a; 92 IV 174 E. 2; krit. Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 82/94; ferner Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 13 N 50 in Bezug auf gemäss Art. 20 OR nichtige Verträge; ebenso Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 102; Trechsel, a.a.O., Art. 138 N 7; differenzierend Schubarth, a.a.O., Art. 140 N 8). In der Lehre wird demgegenüber für das Anvertrautsein von Vermögenswerten verschiedentlich verlangt, dass die Begründung der Verfügungsmacht des Täters, d.h. das Grundgeschäft zwischen Treugeber und Treuhänder rechtlichgültig zustande kommt. Dem Täter soll nicht bloss tatsächliche Verfügungsmacht, sondern Verfügungsberechtigung eingeräumt werden. Nachdieser Auffassung genügt es namentlich nicht, wenn die Verfügungsmacht durch Täuschung erlangt wird (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 86 f./94; vgl. auch Jenny, a.a.O., S. 406 f. FN 30; anders Felix Bommer, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 240; ders., Zum Verhältnis von Betrug und Veruntreuung, Urteilsanmerkung, ZBJV 141/2005, S. 125 ff.; Jürg-Beat Ackermann, Wirtschaftsstrafrecht 2003-2005, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis, Bern 2005, S. 661). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt, ein Vermögenswert sei nicht anvertraut, wenn zur Erlangung der Verfügungsmöglichkeit eine Täuschung oder ein Gewahrsamsbruch notwendig war (BGE 111 IV 130 E. 1a). Bezieht sich die Täuschung indes gerade darauf, dass der Getäuschte dem Täter die Verfügungsmacht einräumt, ist die Sache bzw. der Vermögenswert nach der Rechtsprechung anvertraut (BGE 117 IV 429 E. 3c, S. 436) (E. 6.2).

Im konkreten Fall war eine Werterhaltungspflicht zu verneinen:

Für die Beschaffung der Garantie hatte der Auftraggeber einen Betrag von DM 200'000.-- zu hinterlegen, welche treuhänderisch durch die Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers verwaltet wurde (...). Nach dieser vertraglichen Regelung stellten die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren, d.h. Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung dar (...). Es handelte es sich namentlich nicht um eine Einlage, die in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise hätte investiert werden müssen. Die Gelder waren demnach nicht dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Geschädigten zurückzufliessen. Diese waren mithin keine Investoren, sondern Kunden, die gegen eine Vermittlungsgebühr ein Bankpapier erwerben wollten. Im Übrigen wäre die Annahme einer Werterhaltungspflicht selbst dann fraglich, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen wären, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden sind, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen können. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier indes offen bleiben, da der Beschwerdeführer vertraglich jedenfalls nicht verpflichtet war, die ihm übertragenen Gelder in ein bestimmtes Projekt zu investieren. Er hat die Gelder als Gebühren, mithin als Gegenleistung für die von ihm bzw. den Mitbeteiligten vorgetäuschten Bemühungen für sich selbst bzw. für die Mitbeteiligten eingenommen (BGE 118 IV 239 E. 2b S. 241; vgl. auch Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 45). Aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstehen denn auch nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (Rehberg, a.a.O., S. 367). Die von den Kunden überwiesenen Vermögenswerte waren daher nicht anvertraut (E 7.2).