Keine Waffengleichheit im Strafprozess

Aus einem kürzlich online gestellten Urteil des Bundesgerichts (6S.20/2007 vom 06.03.2007) erhellen schier unerträgliche Unzulänglichkeiten in Strafprozessen.

Der Beschwerdeführer wurde wegen Mordes angeklagt und erstinstanzlich von Schuld und Strafe freigesprochen. Zweitistanzlich wurde zu 17 Jahren Zuchthaus verurteilt. Dagegen hatte er kein ordentliches Rechtsmittel, was als erste Unzulänglichkeit des Strafprozessrechts erscheint. Er ermöglicht Staatsanwälten, die erste Instanz mit möglichst geringem Aufwand durchführen zu lassen und dann erst vor zweiter Instanz, gegen deren Urteil der Beschuldigte kein ordentliches Rechtsmittel mehr hat, alles zu geben.

Mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde blieb der Beschwerdeführer weitgehend aus formellen Gründen erfolglos:

Er schildert auf knapp 30 Seiten seiner staatsrechtlichen Beschwerde seine Würdigung der Beweise, die auf eine Täterschaft von D. deuten. Dass aber eine andere Lösung oder Würdigung in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, genügt nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Begründung von Willkür (E. 3.1).

Mit all diesen Ausführungen und weiteren mehr nimmt der Beschwerdeführer eine eigene Würdigung der sich aus den kantonalen Akten ergebenden Beweisen vor, stellt sie denjenigen des Kantonsgerichts gegenüber und bezeichnet sie als einleuchtender. Damit ist, wie bereits erwähnt, Willkür nicht dargetan. Hinzu kommt, dass er in all seinen Ausführungen die Auffassung des Kantonsgerichts nicht einmal als willkürlich bezeichnet (E. 3.3).

Eine weitere grobe Unzulänglichkeit besteht in der faktischen Verkürzung der Verteidigungsrechte, indem der Aufwand der Verteidigung oft nur teilweise entschädigt wird. Der amtliche Verteidiger rügte auch die Festsetzung seines Honorars, erfüllte aber auch in diesem Punkt die qualifizierten Begründungspflichten nicht. Erwähnenswert erscheint mir, was die Vorinstanz zu den Kosten ausführte:

Das Kantonsgericht führt aus, gestützt auf die Honoraransätze der Honorarordnung könne ein grosser Straffall praxisgemäss in rund 50 Stunden abgewickelt werden (vgl. Art. 21 HonO/SG). Gehe man für den vorliegenden, besonders aufwändigen und grossen Fall (bei dem mit besonderer Sorgfalt zahlreiche Indizien und Aussagen hätten geprüft und gewürdigt werden müssen) mit einem fremdsprachigen Angeklagten von einem stark erhöhten Aufwand des amtlichen Verteidigers von 120 Stunden aus, ergebe sich bei einem Stundenansatz von Fr. 180.-- ein Pauschalhonorar von Fr. 22'000.-- (nebst Barauslagen und 7,6 % MwSt). Für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren rechtfertige sich ein Pauschalhonorar von Fr. 7'000.-- (E. 4.2).

Leider geht aus dem Entscheid nicht hervor, wie viele Stunden der Verteidiger geltend gemacht hatte. Ich wage einfach mal aufgrund eigener Erfahrung zu behaupten, dass sich ein Verteidiger, der in einem solchen Fall für zwei Instanzen nur die zugestandenen 160 Stunden aufwendet, normalerweise am Rande der Sorgfaltspflichtverletzung bewegt. Vergleicht man den Fall mit demjenigen aus meinem letzten Beitrag, wo in einer Bagatellstrafsache CHF 20,000.00 zugesprochen wurden, zeigt sich die Kostenwillkür der Gerichte, die - ausser beim Bundesstrafgericht - immer nur die Verteidigung treffen. Staatsanwälte müssen ihren Aufwand nicht offenlegen.

Mit Nichtigkeitsbeschwerde rügte der Beschwerdeführer die Strafzumessung, scheiterte aber letztlich ebenfalls an der unzureichenden Begründung.

Ganz offensichtlich war auch dem Bundesgericht nicht ganz wohl bei der Sache. Anders kann ich mir jedenfalls nicht erklären, dass es die unentgeltliche Rechtspflege auch für die völlig ungenügende staatsrechtliche Beschwerde bewilligt und den Verteidiger mit immerhin CHF 3,000.00 entschädigt hat. Das ist zwar mit Sicherheit deutlich unter dem geleisteten Aufwand, aber um solche Details muss sich das Bundesgericht als letzte Instanz ja nicht kümmern.

Unfair oder nicht, der Beschwerdeführer hat seine 17 Jahre abzusitzen. Wie es ihm im Fall einer allfälligen Revision ergehen könnte, kann er sich an einem gleichentags im Internet publizierten Urteil des Bundesgerichts (6S.566/2006 vom 02.03.2007) vergegenwärtigen.

Unnötig, dafür umso teurer

Zwei online gestellte Urteile der Strafkammer des Bundesstrafgerichts erwecken den Eindruck, dass sich die Bundesstrafverfolgungsbehörden verzweifelt an jedes Strafdossier, das in ihre Zuständigkeit fallen könnte, klammern. Dies erweckt erhebliche Zweifel an der immer wieder beklagten Überlastung von Bundesanwaltschaft und eidg. Untersuchungsrichteramt. Interessant an beiden Fällen sind höchstens die Erwägungen des Bundesstrafgerichts zu den Kosten:

Insbesondere der für das Eidg. Untersuchungsrichteramt verlangte Ersatz erscheint in Anbetracht des geringen Aufwands unverhältnismässig. Es hätte zudem die Möglichkeit bestanden, das Verfahren in einem frühen Stadium an den Kanton Glarus abzutreten und es so mit einem Strafbefehl und erheblich geringerem Aufwand zu erledigen. Dass die Bundesanwaltschaft von dieser Delegationsmöglichkeit nicht Gebrauch gemacht hat, ist nicht zu beanstanden; dieser Umstand ist vom Angeklagten jedoch nicht zu vertreten und darf sich daher nicht zu dessen Nachteil auswirken.(Urteil SK.2006.13 vom 22.11.2006, E. 6.2, Hervorhebung durch mich).

In einem Parallelfall (SK.2006.16) betrugen die (reduzierten) Gerichtskosten rund CHF 30,000.00 und das (reduzierte) Honorar der amtlichen Verteidigerin CHF 20,000.00.Der Kanton Glarus hätte dies sicher günstiger erledigt. Wahrscheinlich hätte er auch keine merkwürdigen Unterkunfts- und Verpflegungskosten geltend machen müssen:

Die von der Bundeskriminalpolizei geltend gemachten Auslagen setzen sich aus Unterkunfts- und Verpflegungskosten bei Amtshandlungen zusammen (...). Unterkunfts- und Verpflegungskosten bei Ermittlungen innerhalb der Landesgrenzen sind in den Gebühren enthalten und können nicht als Auslagen separat geltend gemacht werden, weshalb sie nicht unter diesem Titel entschädigungsfähig sind. Im Übrigen sind sie vorliegend auch nicht belegt. (SK.2006.16 vom 04.12.2006, E. 7.3)

Unverständliche Strafschärfungspraxis

Wer die Bilanz einer Konzerngesellschaft beschönigt, indem er eine Verpflichtung nicht ausweist, begeht eine Falschbeurkundung. Wer dann diesen "Fehler" in der konsolidierten Konzernrechnung konsequenterweise weiterführt, also auch die Konzernrechnung fälscht, begeht eine zweite Falschbeurkundung. Bei der Strafzumessung führt dies nach der Praxis des Bundesgerichts zu einer Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 aStGB. Daran hielt der Kassationshof auch in einem heute online gestellten Entscheid fest (Urteil 6S.558/2006 vom 21.03.2007). Aus den Erwägungen:

Es trifft zwar zu, dass beide Unterlassungen der Verbuchung miteinander in engem Zusammenhang stehen. Das schliesst aber die Annahme mehrfacher Tatbegehung nicht aus. Die Annahme einer die Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausschliessenden natürlichen Handlungseinheit kommt nur in Betracht, wenn das gesamte Tätigwerden des Täters auf einem einheitlichen Willensakt beruht und kraft eines engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Einzelakte bei natürlicher Betrachtungsweise objektiv als ein einheitliches, zusammengehörendes Geschehen erscheint (...). Dass die mehreren verübten strafbaren Handlungen auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen, genügt für die Annahme einer Handlungseinheit nicht (BGE 94 IV 65 E. 2b, S. 67). (E. 5.3.1).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich die Nichtausweisung der Eventualverpflichtung in der Jahresrechnung der A. Finanz AG auch nicht als mitbestrafte Vortat zur selben Unterlassung in der Konzernrechnung auffassen. Zwar nimmt die Lehre unechte Konkurrenz in Form der sogenannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wenn mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang stehen, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützen des durch die andere Straftat Erreichten erscheint (BGE 119 IV 154 E. 4a/aa; ...). Doch lehnt das Bundesgericht die Lehre weitgehend ab bzw. wendet sie nur mit Zurückhaltung an (BGE 119 IV 154 E. 4a/aa, S. 161; 122 IV 211 E. 4). Anerkannt hat es sie lediglich beim nachträglichen Gebrauch einer gefälschten bzw. erschlichenen falschen Urkunde durch den selben Täter (vgl. BGE 122 IV122 E.5c/cc, 100 IV 238 E. 5; Urteil des Kassationshofs 6S.147/2003 vom 30.4.2005 E.1.2.2). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Die Unterlassung der Verbuchung in der Jahresrechnung der A. Finanz AG per 1992 erscheint auch nicht bloss als notwendiges Vorstadium für den mit der zweiten Unterlassung beabsichtigten Vorteil. Vielmehr kommt beiden Unterlassungen für die beabsichtigte unzulässige Bilanzverschönerung die gleiche Bedeutung zu. Es liegt hier in der Sache gleich wie bei der öffentlichen Beurkundung einer Scheinliberierung bzw. einer schwindelhaften Kapitalerhöhung und der nachfolgenden Erschleichung eines falschen Handelsregistereintrags (vgl. BGE 101 IV 60; Urteil des Kassationshofs 6P.34/2002 vom 20.9.2002 E. 8. in: SJZ 2003, S. 184 Nr. 7; vgl. auch BGE 107IV 128 E. 3b). (E. 5.3.2)

Mich überzeugt nicht, wieso hier eine Strafschärfung am Platz sein soll. Ist die Schuld und damit die schuldangemessene Strafe wirklich höher, wenn der Täter den unausweichlichen zweiten Schritt auch noch tut?

Im vorliegenden Fall waren die Bilanzen objektiv übrigens gar nicht beschönigt, was der Beschwerdeführer aber glaubte. Die in beiden Bilanzen nicht ausgewiesene Eventualverpflichtung stellte sich als nicht rechtsgültig heraus.

BWIS II: Auftrag zur Ausarbeitung der Botschaft

Nachdem der Bundesrat die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Kenntnis genommen hat, hat er das EJPD mit der Ausarbeitung der Botschaft beauftragt. Den vielen und durchaus gewichtigen Bedenken soll gemäss Pressemitteilung dadurch Rechnung getragen werden, dass die Anliegen besser begründet werden.

Der Bundesrat hat angesichts der grossen Bedeutung für die Sicherheit des Landes nun das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beauftragt, eine Botschaft auszuarbeiten. Dabei soll vor allem die Notwendigkeit der Vorlage noch einmal ausführlich begründet werden.

Soll heissen: Die Kritiker haben wahrscheinlich einfach (noch) nicht begriffen, worum es geht. Zu den Vernehmlassern, welche die Vorlage vollumfänglich zurückweisen zählen:

• SP Schweiz
• SVP
• GPS
• Schweizerischer Gewerkschaftsbund
• Amnesty International
• Demokratische Juristinnen und Juristen
• GSoA
• Schweizerischer Anwaltsverband
• Big Brother Awards
• Solothurnischer Anwaltsverband
• Rat für Persönlichkeitsschutz
• Schweizerische Datenschutzbeauftragte

Die m.E. aufregendste Stellungnahme hat Swiss Banking eingereicht:

Swiss Banking hat Verständnis für die Erweiterung des Instrumentariums. Die Informationsbeschaffungsmassnahmen seien massvoll und ausgewogen, begrüsst würden aber ausdrücklich auch die Genehmigungs- und Überprüfungsmechanismen.

Die werden sich bestimmt noch wundern.

Von den Tücken der eMail-Überwachung

Der Kanton Zürich muss Sunrise für eine eMail-Überwachung mit rund CHF 17,000.00 entschädigen. Dies geht aus einem neuen Urteil des Bundesgerichts (1A.255/2006 vom 20.03.2007) hervor, aus dem auch mögliche Tücken einer eMail-Überwachung hervorgehen. Offenbar war es Sunrise erst nach 17 Monaten möglich, die Überwachungsanordnung zu vollziehen. Dies war darauf zurückzuführen, dass Sunrise nur Access Provider war, als Service Provider aber ein Kunde von Sunrise agierte. Damit stellt sich die Frage, wieso die Überwachung nicht wie üblich beim Service Provider angeordnet wurde. Der Grund geht aus dem Entscheid hervor:

Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist Sunrise nicht Betreiberin des Mailservers, sondern stellt einer anderen Gesellschaft die Zuleitung ins Internet (statische IP-Adresse und fest geschaltete Mietleitung) zur Verfügung. Diese Gesellschaft (im Folgenden: Sunrise-Kundin) betreibt die zu überwachende Mailbox. Gewöhnlich wäre die E-mail-Überwachung bei der Sunrise-Kundin (Service Provider) und nicht bei Sunrise (hier: Access Provider) durchzuführen. Dies sei im vorliegenden Fall wegen Kollusionsgefahr im Verhältnis zwischen der Sunrise-Kundin und der zu überwachenden Person nicht möglich gewesen. Man habe auf die Mietleitung physisch zugreifen, den laufenden Datenverkehr mit einem "Konverter" umwandeln und mit einem weiteren Gerät lesbar machen müssen (...). Damit steht fest, dass der Kanton Zürich eine von der Normallösung (Überwachung beim Service Provider) abweichende Massnahme (Überwachung beim Access Provider) anordnete. Die Beteiligten haben Versuche unternommen, bis sie die Überwachung rund 17 Monate nach der ersten Anordnung durchführen konnten (E. 3.3).

Beschwerde der Bundesanwaltschaft zurückgewiesen

Das Bundesgericht tritt in einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (1B_25/2007 vom 15.03.2007) nicht auf eine Beschwerde der Bundesanwaltschaft ein. Sie wollte sich gegen einen Entscheid des Präsidenten der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts beschweren, der eine von ihr angeordnete Telefonüberwachung nicht genehmigt hatte. Damit steht im Bundesstrafprozess fest, dass der Präsident der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts endgültig entscheidet.

Eine Kurzzusammenfassung findet sich in der NZZ.

Der Entscheid ist insofern erfreulich, als damit auch feststeht, dass nicht jede Überwachungsanordnung der Bundesanwaltschaft genehmigt wird.

Befreiungsschlag der Bundesanwaltschaft?

Der Bundesrat hat laut Mitteilung des EJPD einen ausserordentlichen Bundesanwalt mit der Führung eines Ermittlungsverfahrens gegen einen Mitarbeiter der Bundeskriminalpolizei betraut:

Im Rahmen eines von der Bundesanwaltschaft geführten Verfahrens soll ein Mitarbeiter der Bundeskriminalpolizei für die Untersuchung wichtige Informationen verschwiegen haben. In der Folge reichte die Bundeskriminalpolizei gegen diesen Mitarbeiter Strafanzeige wegen Falschaussage (Art. 307 StGB) und Begünstigung (Art. 305 StGB) ein.

In welchem Verfahren sich der Bundespolizist strafbar gemacht haben soll, ist nicht bekannt.

(s. auch die Berichterstattung der NZZ)

Euro 2008: Die Rolle der Strafjustiz

Im Nationalen Sicherheitskonzept Schweiz für die UEFA EURO 2008 wird auch die Justiz in die Pflicht genommen:

Daneben wird für die EURO 2008 – unter Wahrung der Unabhängigkeit der Justiz – eine möglichst einheitliche Praxis der Justizbehörden angestrebt. Eine Arbeitsgruppe der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) hat verschiedene Massnahmen erarbeitet, um bei typischen Straftaten und ausländischen Angeschuldigten ohne Wohnsitz in der Schweiz nach einheitlichen Richtlinien Sicherheitsleistungen zu erheben, ein rasches erstinstanzliches Verfahren durchzuführen und diese Personen unmittelbar anschliessend in ihre Heimatstaaten zurückzuführen. Die Vertreter von Strafverfolgungsbehörden verschiedener Kantone haben es trotz (noch) unterschiedlicher Strafprozessordnungen problemlos geschafft, sich für die EURO 2008 auf ein einheitliches Verfahren nach eben solchen Grundsätzen zu einigen. Dieser Beitrag der Strafjustiz wird eine weitere Grundlage zur Gewährleistung der Sicherheit an der EURO 2008 bilden.

Die Strafverfolger einigen sich also trotz unterschiedlicher Strafprozessordnungen auf ein einheitliches Verfahren, und dies alles unter Wahrung der Unabhängigkeit der Justiz. Nicht schlecht! Der Beitrag der ach so unabhängigen Justiz kann etwa so zusammengefasst werden:

1. Verhaftung der Tatverdächtigen
2. Beschlagnahme sämtlicher Vermögenswerte zur Sicherung der Kosten / Geldstrafen
3. Rasches (was immer das heisst) erstinstanzliches Verfahren unter Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte
4. Abschiebung in den Heimatstaat (vor Vollzug allfälliger Strafen?)

Einmal mehr betätigt sich die durch nichts legitimierte KSBS als faktischer Gesetzgeber zum Wohle des Landes, seiner Bürger und Besucher. Die Justiz ist gefordert, dieser Gesetzgebung durch die Hintertür entgegenzutreten. Erste Anzeichen dafür gibt es: Die Empfehlungen der KSBS zur Strafzumessung wurden zumindest in einem Kanton als nicht mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar zurückgewiesen.

Freispruch für streitbare Patientenschützerin

Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen hat Margrit Kessler (s. meinen früheren Beitrag) von sämtlichen Vorwürfen freigesprochen. Hier drei Presseberichte darüber:

• Basler Zeitung
• Tages-Anzeiger
• NZZ

Ob damit das letzte Wort gesprochen ist, wage ich zu bezweifeln. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts in vergleichbaren Angelegenheiten lässt eine Beschwerde jedenfalls nicht als aussichtslos erscheinen.

Verschlechterungsverbot / Konfrontationsrecht

Ein heute online gestellter Entscheid (6P.238/2006 vom 15.03.2007) bot dem Bundesgericht Gelegenheit, ein paar grundsätzliche Feststellungen zum Verschlechterungsverbot und zum Konfrontationsrecht in Erinnerung zu rufen.

Zum Verschlechterungsverbot:

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt keineswegs in jeder Gesetzesverletzung auch eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV. Aus dieser Bestimmung folgen insbesondere die Verbote der formellen Rechtsverweigerung, der Rechtsverzögerung und des überspitzten Formalismus (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 181), nicht aber das Verschlechterungsverbot. Dieses zählt nach konstanter Rechtsprechung nicht zuden verfassungsmässigen Rechten und lässt sich auch nicht aus der EMRK herleiten (Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil 6S.234/2005 vom 29.Juni 2006, E. 2.1.2) (E. 2.2).

Der Beschwerdeführer hätte nur die willkürliche Anwendung kantonalen Rechts rügen können, was das Bundesgericht für den vorliegenden Fall aber gleich mitverworfen hat.

Zum Konfrontationsrecht:

Das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung ist mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, relativer Natur. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 129 I 151E. 3.1 mit Hinweisen; 125 I 127 E. 6c/bb S. 135) (E. 3.2).

Etwas speziell am vorliegenden Fall war, dass der Beschwerdeführer beantragt hatte, die abgelehnten Zeugen seien mit Dritten zu konfrontieren:

Der Beschwerdeführer hat indessen gar nicht beantragt, an der Berufungsverhandlung mit seiner Lebenspartnerin E. und seinem in dieser Angelegenheit bereits wegen Nötigung rechtskräftig verurteilten Bruder D. konfrontiert zu werden. Er hat nur verlangt, dass die beiden mit den drei Belastungszeugen A., B. und C. konfrontiert würden. Für diesen Antrag kann er aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK nichts ableiten.

Guido A. Zäch auch vor Bundesgericht erfolglos

Das Bundesgericht weist die Beschwerden von Guido A. Zäch gegen das Urteil des Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ab (Urteil 6S.415/2006 vom 19.03.2007). Damit bleibt es bei der bedingten Gefängnisstrafe von 16 Monaten wegen Veruntreuung. Bemerkenswert erscheint mir eigentlich nur der Kostenentscheid des Bundesgerichts:

Der Beschwerdeführer unterliegt in beiden Verfahren und hat daher die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG, Art. 278 Abs. 1 Satz 1 BStP). Mit Rücksicht auf den Umfang und den Inhalt der Beschwerdeschriften ist die Gerichtsgebühr auf je Fr. 10'000.--, mithin auf insgesamt Fr. 20'000.--, festzulegen (vgl.Art. 153a OG, Art. 278 Abs. 1 i.V.m. Art. 245 BStP sowie Tarif für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht [SR 173.118.1]) (E. 19).

Das Bundesgericht begründet die exorbitant hohe Gerichtsgebühr auch mit dem Umfang und mit dem Inhalt (!) der Beschwerdeschriften (zusammen 258 Seiten). Im Urteil tönt das dann so:

Auch unter Berücksichtigung dessen ist aber die Beschwerdeschrift äusserst weitschweifig. Zwar ist sie in einzelne Hauptabschnitte gegliedert, doch werden darin die zahlreichen Einwände in mehrfachen Wiederholungen und unter Vermischung von Tat- und Rechtsfragen vorgetragen. Die vielfach erhobene Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung im Besonderen wird weitgehend mit bloss appellatorischen Ausführungen begründet (E. 2).

Oder so:

Der Beschwerdeführer macht in seiner umfangreichen (107 Seiten umfassenden) Nichtigkeitsbeschwerde in überaus weitschweifigen, vielfach wiederholten Ausführungen im Wesentlichen geltend, dass ... (E. 12.2).

s. dazu auch die Berichterstattung im Tages-Anzeiger.

Ein Lichtblick für die Unschuldsvermutung

Das Bundesgericht heisst eine Laienbeschwerde wegen doppelter Verletzung der Unschuldsvermutung gut (Urteil 6S.554/2006 vom 15.03.2007). Der Beschwerdeführer war wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Strassenverkehr bestraft worden, machte aber geltend, er könne zufolge Auslandaufenthalts gar nicht der Lenker gewesen sein. Die kantonalen Strafbehörden gingen darauf nicht ein:

Quant au fond, force est de constater que X. n'a jamais, tout au long de la procédure, apporté la preuve de ce qu'il ne conduisait pas son véhicule le jour où l'infraction a été constatée, bien que cette opportunité lui ait été offerte à deux reprises au moins, soit devant la Commission de police et devant le Tribunal. Au surplus, aucun indice ne permet de dire que tel ne serait pas le cas, la correspondance de Y., non datée du reste, n'étant pas suffisante. En pareil cas, la présomption selon laquelle le détenteur du véhicule est censé le conduire s'applique.

Dazu das Bundesgericht:

En l'espèce, le Tribunal de police reproche littéralement à l'accusé de n'avoir pas apporté la preuve qu'il ne conduisait pas son véhicule le jour de l'infraction alors qu'il aurait pu démontrer ce fait. C'est clairement méconnaître qu'il incombait à l'accusation, et à elle seule, de démontrer la présence de l'intéressé au volant lors de l'excès de vitesse. Il y a là un renversement du fardeau de la preuve contraire à la présomption d'innocence (E. 6).

Das Bundesgericht begnügt sich aber nicht mit der Feststellung einer unzulässigen Beweislastumkehr, sondern erkennt auch bei der Beweiswürdigung eine Verletzung der Unschuldsvermutung:

A la lumière de ces éléments, le déplacement de l'accusé à l'étranger et le fait qu'il ait pu prêter sa voiture apparaissent plausibles. Sa présence au volant devenait pour le moins douteuse (même si sa défense, peu conventionnelle, manquait de rigueur). D'ailleurs, le texte du jugement n'exclut pas que le Tribunal de police ait éprouvé un doute. En réalité cette autorité n'exprime pas la conviction que l'intéressé conduisait la voiture mais invoque une présomption - discutable (voir ATF 106 IV 142 consid. 3)- d'après laquelle le détenteur du véhicule est censé le conduire. Dans la mesure où cela traduisait un doute du juge, ce doute aurait dû profiter à l'accusé (E. 7).

Ein Fall für Strassburg?

Gegen X. wird ein Strafverfahren durchgeführt wegen Verdachts der Ausnützung einer Notlage und der sexuellen Belästigung. Im Zuge dieser Strafuntersuchung verfügten die Strafverfolgungsbehörden die Durchsuchung der Räumlichkeiten von X. nach pornografischem Material speziell mit Kinderaufnahmen und weiteren Beweismitteln im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Ausnützung einer Notlage. Die Durchsuchung führte zur Beschlagnahme von Computern und Datenträgern. Gegen die von der Vorinstanz verfügte Entsiegelung gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Erfolg hatte er insofern, als das Bundesgericht überhaupt auf die Beschwerde eintrat. In der Sache drang er aber nicht durch (Urteil 1P.621/2006 vom 12.03.2007). Hier ein paar Zitate und Bemerkungen aus dem erstaunlichen Entscheid:

Der Beschwerdeführer fühlt sich offenbar zu Jugendlichen hingezogen, die deutlich jünger sind als er, und der kantonalen Behörde sind der betroffene Jugendliche und dessen Aussagen bekannt. Bei dieser Sachlage ist der Verdacht des Besitzes verbotener Pornografie, namentlich mit Kinderaufnahmen, verfassungsrechtlich haltbar. Der Umstand, dass das Schutzalter des Jugendlichen geringfügig überschritten ist, lässt den Anfangsverdacht nicht verfassungswidrig erscheinen (E. 4.1).

Der Verdacht ist also verfassungsrechtlich haltbar. Wieso er das ist, erfährt der Leser freilich nicht. Es ist halt einfach so.

In der Folge stützt sich das Bundesgericht auf offenbar zweideutige Aussagen von X., welche dieser anlässlich der Hausdurchduchung, also nach Ausstellung des Durchsuchungsbefehls, gemacht hatte. Aber das spielte keine Rolle. Vielleicht wurde es gar nicht gerügt.

Ebenfalls keine Rolle spielte die Tatsache, dass wegen verbotener Pornografie formell gar kein Strafverfahren eröffnet worden war:

Dass die Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer formell nicht wegen des Verdachts der Pornografie eröffnet wurde, ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Für die Zulässigkeit der Beschlagnahme ist erheblich, ob ein Tatverdacht besteht, nicht, ob deswegen formell ein Strafverfahren eröffnet worden ist (E. 4.4).

Und ich dachte immer, bei einem Tatverdacht sei ein Strafverfahren zu eröffnen. Falsch gedacht!

X. rügte auch eine Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV). Bei heterosexuellen und mit gleichaltrigen Partnerinnen oder Partnern verkehrenden Männern werde niemand auf die Idee kommen, einen Besitz verbotener Pornografie zu konstruieren, wenn diese ausführten, sie hätten pornografisches Material auf ihrem Computer gespeichert. Dieses Argument kontert das Bundesgericht wie folgt:

Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wird nicht wegen seiner Homosexualität, sondern wegen einer sexuellen Beziehung mit einem 16-jährigen Jugendlichen geführt, dessen sexuelle Selbstbestimmung beeinträchtigt sein könnte. In diesem Zusammenhang steht der Pornografieverdacht. Es ist offensichtlich, dass strafbare Handlungen durch das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV nicht geschützt werden. (...). Da Beschlagnahme und Entsiegelung wegen eines begründeten strafrechtlichen Verdachts und nicht wegen der Lebensform des Beschwerdeführers bewilligt wurden, ist sein Vorbringen unbegründet (E. 5.2).

So einfach kann Rechtsprechung sein.

Betrug oder Veruntreuung?

In einem zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenen Entscheid (6S.404/2006 vom 16.02.2007) äussert sich das Bundesgericht ausführlich zum Verhältnis zwischen Betrug (Art. 146 StGB) und Veruntreuung (Art. 138 StGB). Es wirft der Vorinstanz vor, einen nicht nachgewiesenen Betrugsvorwurf kurzerhand unter dem Tatbestand der Veruntreuung zu sanktionieren, was in der Praxis allzu oft vorkommt bzw. vorkam:

Die Vorinstanz geht davon aus, soweit aus prozessualen Gründen eine Verurteilung wegen Betruges ausscheide, gelange der Tatbestand der Veruntreuung zur Anwendung. Es könne nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, denjenigen straflos zu lassen, der sich das Vertrauen erschlichen habe und der sich über seine wahren Absichten hinsichtlich der Verwendung der anvertrauten Sache oder des Vermögenswertes bereits bei Übergabe bzw. beim Vertragsschluss im Klaren gewesen sei (...). Dies setzt indes voraus, dass die durch Täuschung erlangten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 anvertraut sind (E. 7).

Im Grunde nimmt die Vorinstanz hier nur deshalb Veruntreuung an, weil der Beschwerdeführer und die übrigen Tatbeteiligten die Gelder, die ihnen aufgrund der nicht arglistigen Täuschungen überwiesen worden waren, für eine Gegenleistung entgegenahmen, die gar nicht erbracht werden konnte (E. 7.2).

Die Veruntreuung scheitert im vorliegenden Fall am Tatbestandselement des Anvertrautseins bzw. der Werterhaltungspflicht nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3. Dazu fasst das Bundesgericht Lehre und Rechtsprechung wie folgt zusammen:

Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 120 IV 117 E. 2b). Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 138 N 8). Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses (BGE 86 IV 160 E. 4a; 92 IV 174 E. 2; krit. Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 82/94; ferner Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 13 N 50 in Bezug auf gemäss Art. 20 OR nichtige Verträge; ebenso Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 102; Trechsel, a.a.O., Art. 138 N 7; differenzierend Schubarth, a.a.O., Art. 140 N 8). In der Lehre wird demgegenüber für das Anvertrautsein von Vermögenswerten verschiedentlich verlangt, dass die Begründung der Verfügungsmacht des Täters, d.h. das Grundgeschäft zwischen Treugeber und Treuhänder rechtlichgültig zustande kommt. Dem Täter soll nicht bloss tatsächliche Verfügungsmacht, sondern Verfügungsberechtigung eingeräumt werden. Nachdieser Auffassung genügt es namentlich nicht, wenn die Verfügungsmacht durch Täuschung erlangt wird (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 86 f./94; vgl. auch Jenny, a.a.O., S. 406 f. FN 30; anders Felix Bommer, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 240; ders., Zum Verhältnis von Betrug und Veruntreuung, Urteilsanmerkung, ZBJV 141/2005, S. 125 ff.; Jürg-Beat Ackermann, Wirtschaftsstrafrecht 2003-2005, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis, Bern 2005, S. 661). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt, ein Vermögenswert sei nicht anvertraut, wenn zur Erlangung der Verfügungsmöglichkeit eine Täuschung oder ein Gewahrsamsbruch notwendig war (BGE 111 IV 130 E. 1a). Bezieht sich die Täuschung indes gerade darauf, dass der Getäuschte dem Täter die Verfügungsmacht einräumt, ist die Sache bzw. der Vermögenswert nach der Rechtsprechung anvertraut (BGE 117 IV 429 E. 3c, S. 436) (E. 6.2).

Im konkreten Fall war eine Werterhaltungspflicht zu verneinen:

Für die Beschaffung der Garantie hatte der Auftraggeber einen Betrag von DM 200'000.-- zu hinterlegen, welche treuhänderisch durch die Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers verwaltet wurde (...). Nach dieser vertraglichen Regelung stellten die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren, d.h. Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung dar (...). Es handelte es sich namentlich nicht um eine Einlage, die in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise hätte investiert werden müssen. Die Gelder waren demnach nicht dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Geschädigten zurückzufliessen. Diese waren mithin keine Investoren, sondern Kunden, die gegen eine Vermittlungsgebühr ein Bankpapier erwerben wollten. Im Übrigen wäre die Annahme einer Werterhaltungspflicht selbst dann fraglich, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen wären, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden sind, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen können. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier indes offen bleiben, da der Beschwerdeführer vertraglich jedenfalls nicht verpflichtet war, die ihm übertragenen Gelder in ein bestimmtes Projekt zu investieren. Er hat die Gelder als Gebühren, mithin als Gegenleistung für die von ihm bzw. den Mitbeteiligten vorgetäuschten Bemühungen für sich selbst bzw. für die Mitbeteiligten eingenommen (BGE 118 IV 239 E. 2b S. 241; vgl. auch Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 45). Aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstehen denn auch nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (Rehberg, a.a.O., S. 367). Die von den Kunden überwiesenen Vermögenswerte waren daher nicht anvertraut (E 7.2).

Pyrrhussieg

Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde eines Beschwerdeführers gut, der vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Ausnützung einer Notlage verurteilt worden war. Die Beschwerde war "erfolgreich", weil sich der Beschwerdeführer laut Bundesgericht nicht wegen Ausnützens einer Notlage, sondern wegen Schändung strafbar gemacht hat:

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich nicht der Ausnützung einer Notlage (Art. 193 StGB), sondern der Schändung (Art. 191 StGB) schuldig gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach im Schuld- bzw. Strafpunkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird sie der höheren Strafandrohung in Art. 191 StGB nicht Rechnung tragen dürfen, da dem das Verbot der reformatio in peius entgegensteht (Urteil 6S.171/2006 vom 15.02.2007, zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, E. 8).

Update: Die Verteidigung des Verteidigers ...

... wird offenbar immer mehr zum Thema vor dem Geschworenengericht Zürich. Wenn ich den heutigen Beitrag der Printausgabe der NZZ lese, stelle ich fest, dass die Verteidigung erneut Thema war:

Thematisiert wurde auch das Auffinden der Tatwaffe, die gemäss Pepes Verteidiger von der Polizei bei der Spurensicherung am Tatort übersehen worden sein soll. Erst am 24. Januar 2005 übergab der Verteidiger selber den Revolver in der Ego-Bar einem Polizisten. Nachdem die Versiegelung der Bar aufgehoben worden war, hatte sich der Anwalt mit einem Schlüsseldienst und Pepes Ehefrau Zutritt zum Tatort verschafft, «um sich einen ersten Überblick zu verschaffen», wie der Polizist als Zeuge die damalige Erklärung des Anwalts wiedergab. Als der Polizist in der Bar eintraf, habe ihm der Anwalt die Waffe präsentiert und erklärt, er habe diese soeben in einem roten Putzkübel, der am Boden stand, gefunden. Ein in die Tatortarbeit involvierter Polizist erklärte dazu vor Gericht: «Ein Polizist ist von Natur aus neugierig, wenn dort ein Kübel gestanden hätte, hätte man auch hineingeschaut.»

Derweil geht die Verteidigung per Internet weiter. Hier der Bericht zum vierten Prozesstag.

Die Verteidigung des Verteidigers

Freundlicherweise wurde ich von anonymous darauf hingewiesen, dass heute auch die NZZ über die Verteidigung via Internet berichtet (s. meine früheren Beiträge hier und hier). Interessant ist die Verteidigung des Verteidigers (gemäss NZZ):

Verteidiger Drück erklärte, die Veröffentlichungen auf seiner Website seien eine Gegenmassnahme zur Tatsache, dass das psychiatrische Gutachten einzelnen Medien (konkret dem «Tages-Anzeiger») zugespielt und im Vorfeld ausführlich zitiert worden sei. Beim Internet-Auftritt sei es ihm nur darum gegangen, Behauptungen mit sachlichen Argumenten entgegenzutreten. Zudem habe der Staatsanwalt am ersten Prozesstag ja Tele Züri auch ein ausführliches Interview gegeben. Gerichtspräsident Martin hielt fest, er habe tatsächlich noch nie erlebt, dass ein Staatsanwalt in diesem Prozess-Stadium am TV so viel sage, und sprach von «Eskalation durch die Medien». Staatsanwalt Markus Oertle seinerseits kritisierte später im Verlauf des Tages, dass Drück Zeugen vor dem Prozess in seiner Anwaltskanzlei befragt und manipuliert habe.

Wie das auch immer endet, dem Beschuldigten wird es tendenziell wohl eher schaden als nützen. Und damit ist die Frage über Sinn und Unsinn einer Strafverteidigung per Internet jedenfalls für die auch in solchen Belangen nicht gerade offene Schweiz beantwortet.

Update: Strafverteidigung per Internet

Laut einem heute im Tages-Anzeiger (nur Printausgabe) erschienenen Artikel wurde der Verteidiger vom Gerichtspräsidenten für sein Verhalten gerügt (s. dazu meinen gestrigen Beitrag). Dieses - so die etwas merkwürdige Begründung - verletzte das Unmittelbarkeitsprinzip. Die Geschworenen, welche die Akten nicht kennen, wurden angewiesen, die Homepage nicht zu beachten. Dem Verteidiger wurde zudem die Prüfung eines Disziplinarverfahrens in Aussicht gestellt.

Et Voilà! Ich bin gespannt, ob die Homepage trotzdem weitergeführt wird, denn inzwischen dürfte ja klar sein, dass sie jedenfalls dem Beschuldigten nicht dienlich sein kann.

Falsches Verständnis von Notwehr

Das Bundesgericht hebt einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich auf und macht ihm zum Vorwurf, die Notwehr nicht begriffen zu haben (Urteil 6S.291/2005 vom 13.02.2007):

Da Z. dennoch angriff, stellte sich alsdann die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Messer auch einsetzen durfte. Die Vorinstanz verneint dies mit der Begründung, einem Angriff mit blosser Körpergewalt dürfe der Notwehrberechtigte ebenfalls nur mit blosser Körpergewalt begegnen. Das allerdings kann nicht richtig sein. Das Notwehrrecht gibt nicht nur das Recht, mit gleichen Mitteln abzuwehren, mit denen der Angriff erfolgt,sondern mit solchen, die eine effektive Abwehr ermöglichen. Der Notwehrberechtigte kann nur darauf verwiesen werden, dem Angriff mit blosser Körperkraft zu begegnen, wenn er körperlich überlegen ist. Dazu trifft die Vorinstanz jedoch keinerlei Feststellungen (E. 5).

Anspruch auf Einsicht in die schriftliche Krankengeschicte des Täters

Das Bundesgericht hebt auf Beschwerde des Opfers hin einen Einstellungsentscheid der Aargauer Justiz wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf (Urteil 1P.714/2006 vom 13.03.2007). Den Strafverfolgungsbehörden (und damit auch dem Gericht und den Parteien) lag keine vollständige schriftliche Krankengeschichte des Beschuldigten vor. Trotzdem wurde das Strafverfahren wegen Schuldunfähigkeit eingestellt.

Der Beizug der vollständigen Krankengeschichte und die Gewährung der Einsicht der Beschwerdeführer darin drängt sich umso mehr auf, als der Hausarzt im Zeitpunkt, als die Gutachter mit ihm telefonisch Rücksprache nahmen, damit rechnen musste, gegebenenfalls selbst der fahrlässigen Tötung angeschuldigt zu werden. Letzteres ist inzwischen auch geschehen. In Anbetracht dessen haben die Beschwerdeführer erst recht ein berechtigtes Interesse, die mündlichen Angaben des Hausarztes anhand der schriftlichen Krankengeschichte zu überprüfen (E. 3.2).